CE-SEC5-EXP1995-N1328

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Improcedencia. Inexequibilidad de norma que consagraba inhabilidad frente a docentes / DOCENTEInexequibilidad de norma que consagraba inhabilidad para los que no fueran de educación superior / INHABILIDAD DE CONCEJAL - No se configura por desempeño como docente El asunto que será objeto de estudio, se basa en que el demandado estaba impedido para acceder al cargo de concejal, en virtud de la inhabilidad establecida en el articulo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994. Al examinar el a-quo el acervo probatorio frente a los hechos que sustenta concluyó: que la inhabilitación para el caso sub-examine comenzó a causarse el 26 de mayo hasta el 26 de agosto de 1994, fecha en que el demandado inscribió su nombre como aspirante al concejo municipal de Chiriguaná y que de los elementos de juicio aportados “no se infiere que el concejal electo haya sido empleado público dentro de los tres meses anteriores a su inscripción”. La Sala, en atención a circunstancias sobrevinientes a este proceso, relacionadas con derechos políticos de los docentes, considera innecesario entrar a revisar el material probatorio allegado por las partes, en el que el a-quo basa la decisión objeto de alzada y procede seguidamente al estudio de la situación nueva presentada. En efecto, la sentencia del tribunal se dictó el 7 de abril de 1995 y tanto su parte motiva como la resolutiva son congruentes con los hechos y pretensiones de la demanda. Pero ocurre que en el transcurso del trámite de la segunda instancia, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 3 del articulo 43 de la ley 136 de 1994, en la parte que dice: “la educación

superior, quedando vigente la norma con el siguiente enunciado: Art. 43. Inhabilidades. No podrá ser concejal: 3) Quien dentro de los tres meses anteriores a la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial salvo que desempeñe funciones docentes”. Por unidad normativa la Ley 177 de 1994 en su artículo 44.3 que modificó la anterior disposición en lo referente a la inscripción reemplazándola por elección, se declaró inexequible la misma expresión “de Educación Superior”. Por virtud de estas decisiones desapareció la prohibición que respecto al derecho político a ser elegido como concejal, existía para los docentes que no fueren de educación superior, pues para éstos de manera injustificada consagraban las normas declaradas inexequibles un privilegio a manera de excepción. Ahora a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional acaecida en junio 7 del año en curso, los que desempeñen funciones públicas como docentes pueden ser concejales, porque la excepción a la regla prohibitiva ya no discrimina sino que quedó establecida de manera igual para quienes estén vinculados al campo de la docencia. Encuentra, pues, la Sala, que al momento de proferir fallo de segunda instancia en este proceso, la causal de inhabilidad de la que dependía la pretensión de nulidad del acto de elección, ya no tiene existencia jurídica y dándose esta circunstancia, por lógica consecuencia desapareció el motivo de violación alegado, dicho en otros términos, entre el acto acusado y la norma que se invoca como transgredida, ya no existe contradicción

alguna lo que conlleva a que por estas razones y no por las consignadas en el fallo apelado, éste sea confirmado.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 43 NUMERAL 3 / LEY 177

DE 1994 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1328

Actor: UNALDO JOSE ROCHA OJEDA

Demandado: WILSON ENRIQUE PADILLA GARCÍA - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE CHIRIGUANA, PERÍODO 1995-1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia mediante la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El ciudadano citado en la referencia en escrito visible a folios y s. s. solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar, declarar nulo el acto administrativo de fecha 1 de noviembre de 1994 proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Chiriguaná -Cesar-, en la parte en que declara electo concejal de esta localidad al señor Wilson Enrique Padilla García y como consecuencia de la decisión, ordenar la cancelación de la respectiva credencial. LOS HECHOS Dice el actor que el día 30 de octubre de 1994 se celebraron en todo el territorio

nacional elecciones populares para cuerpos colegiados; la elección de concejales en el municipio de Chiriguaná –César, se declaró en el acto acusado en el que entre los elegidos, figura el señor Wilson Padilla García para el periodo 19951997, ciudadano que inscribió su candidatura el día 26 de agosto de 1994. Dice la demanda presentada en noviembre 30 de 1994, que Padilla García “es actualmente" profesor de tiempo completo del Colegio Nacional Mixto de Chiriguaná - Cesar y que según oficio 216 de octubre 18 de 1994 emanado de la Secretaria Ejecutiva de la Alcaldía de la misma municipalidad, fue trasladado en comisión como Director de la Casa de la Cultura, según decreto 123 de octubre 12 de 1994 emanado de la Alcaldía, prestando en consecuencia sus servicios como docente y como administrativo. Se aduce que su calidad de educador es anterior a la inscripción como candidato al concejo y ha tenido permanencia en el tiempo, ejerciéndola al momento de la demanda estando por ello incurso en la causal de inhabilidad de que trata el articulo 43 numeral 3 de la ley 136 de junio 2 de 1994, configurándose la causal de nulidad contemplada en el articulo 223 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo. Estas disposiciones las considera quebrantadas, explicando que la primera señala los requisitos e inhabilidades para ser concejal, y el señor Padilla García no podía ser elegido como tal, dada la calidad de su vinculación laboral con el municipio de Chiriguaná -Cesar-, no solo dentro de los tres (3) meses anteriores a su

inscripción, sino en forma permanente, durante la elección y después de ella. De la segunda, indica que en la declaratoria de elección de los concejales se computaron votos a favor del premencionado ciudadano, siendo que éste no reunía las calidades para ser electo. En el texto del libelo se solicitó la suspensión provisional del acto impugnado y fue decretada en el auto admisorio (fls. 18 y s.s.), providencia que fue revocada en segunda instancia al resolverse el recurso de apelación. CONTESTACION DE LA DEMANDA Obra este escrito a folio 50 y s.s. El apoderado del demandado se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones aduciendo como razones de la defensa que los empleados públicos, fuera de aquellos en quienes concurren las causales de inhabilidad previstas en el artículo 127 de la C.N. “pueden intervenir en política en las condiciones que señale la Iey o se deriven directamente de la Constitución, pero bajo el entendimiento de que las que emanen del Congreso deben limitarse a las formalidades indispensables para garantizar la eficacia del derecho fundamental, de aplicación inmediata, de elegir y ser elegido, confrontándolo con el interés general sin llegar a su destrucción. A juicio del apoderado existe contradicción entre los principios consagrados en el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 40, 85, 95 de la Constitución Nacional y el articulo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994 pues mientras la Carta fundamental de principio a fin motiva a los ciudadanos y establece las reglas para la participación en los asuntos de la vida social, económica y política de la nación, la

norma que el demandante señala como presuntamente violada limita y contraria el espíritu y el texto de la Constitución Política, por estas razones y ante la incompatibilidad que resalta, solicita se apliquen de preferencia las disposiciones constitucionales conforme a lo establecido en el articulo 4 de la Constitución Política. Propone además, como de fondo la excepción de "Inepta demanda" al considerar que el acto acusado no fue notificado o publicado de acuerdo a las previsiones del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, pues no se allegó la constancia de tal acto.

LA SENTENCIA APELADA Dispuso: PRIMERO: No prospera la excepción planteada.

SEGUNDO: Denegar las súplicas de la demanda.

Respecto a la excepción señala el A-qua que si bien el articulo 139 del Código Contencioso Administrativo, exige que del acto acusado se deben aportar las constancias de su notificación, publicación y ejecución, según y siendo estas exigencias formales necesarias para establecer con precisión los plazos para la acción, en este caso no se requiere constancia de publicación por tratarse de una acción electoral y la notificación de los actos declaratorios de elección se hace en estrados, por producirse en audiencia pública. Sobre la decisión respecto a las pretensiones de la demanda considera que de los elementos de juicio que obran en el proceso, no se infiere que el demandado haya sido empleado público dentro de los tres (3) meses anteriores a su inscripción, textualmente se argumenta: “En efecto, del contexto de la certificación expedida por el Colegio Nacional de Bachillerato no es posible establecer la fecha en que el señor PADILLA GARCIA

se vinculó al plantel educativo, para poder establecer si estaba inhabilitado para aspirar al Concejo Municipal. Porque si bien es cierto que la referida certificación fue expedida el 21 de noviembre de 1994 (v. f. 6), no por ello se puede decir que el susodicho concejal era docente del establecimiento educativo durante los tres meses anteriores a su inscripción como concejal, ya que los términos en que fue redactado el documento no permite arribar a esa conclusión. Del contenido del D. 123 de octubre 12 de 1994, por medio del cual se confiere una comisión remunerada a Wilson Padilla García, como Director de la Casa de la Cultura (v. f. 7.8), tampoco se puede inferir la calidad de empleado público durante el tiempo establecido en la norma para que opere la inhabilidad, es decir dentro de los tres meses anteriores a su inscripción”. EL RECURSO DE APELACION Lo interpuso en tiempo el demandante con apoyo en los planteamientos que se sintetizan así: Estima el recurrente que del examen de los documentos desestimados por el Tribunal si se infiere la condición de empleado público de Wilson Padilla García al servicio del Colegio Nacional de bachillerato Mixto que obra a folio 6, según la cual, aquél se encuentra vinculado a este plantel educativo como profesor de tiempo completo; igualmente con el oficio 216 de octubre 18 de la secretaria ejecutiva de la Alcaldía de Chiriguaná, sobre su traslado como docente, aspecto que reitera la condición de empleado público y también con el D. 123 de 1994 cuyo contenido reafirma tal condición, máxime que mediante éste se le concede

una comisión como docente. Sobre la carga de la prueba, plantea que si bien es cierto corresponde al actor, no lo es menos su decreto oficioso (art. 179 CPC) cuando las pruebas se consideran útiles para la verificación de los hechos relacionadas con las alegaciones de las partes, regla reiterada en el articulo 234 del C.C.A., cuando como en el presente caso se deben esclarecer las dudas suscitadas respecto a la prueba, aspecto sobre el cual es reiterativo. CONCEPTO DE LA PROCURADORA DELEGADA Está de acuerdo la Agencia del Ministerio Público con la decisión adoptada por el Tribunal respecto a la excepción de inepta demanda, señalando la validez del certificado sobre el monto de presupuesto expedido por la Contraloría municipal de Chiriguaná Cesar. En lo que atañe con el fallo desestimatorio de la demanda de nulidad, sus apreciaciones coinciden con las del A-quo enfatizando que no está probado en el proceso que dentro de los tres meses anteriores a la fecha de su inscripción como candidato a concejal, el elegido tuvo la calidad de servidor público y concluye solicitando su confirmación previa la siguiente observación: “Empero de lo anterior, considera esta agencia que, el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, no puede llegar a constituirse en un dique que inhiba al Juez del ejercicio de las facultades probatorias oficiosas. Esta concepción, en criterio de esta agencia, morigerarse, más, entratándose del ejercicio de acciones de carácter público, en especial, la de nulidad donde lo que se busca con su ejercicio es el restablecimiento del imperio del orden jurídico que se considera conculcado.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 numeral 1 del C.C.A., modificado por el articulo 2 del D. 597 de 1988 y por haberse acreditado mediante certificación el monto del presupuesto para la vigencia de 1994 respecto al municipio de Chiriguaná –César. LA EXCEPCION PLANTEADA La denomina el demandado "INEPTA DEMANDA”, la que por ser excepción previa no cabe en las acciones electorales. Sin embargo se examina sobre la base de una simple irregularidad procesal, que en este caso no tiene existencia por cuanto, como bien lo expresa A-quo, el acto de elección se notificó en estrados, por producirse en audiencia pública a continuación del escrutinio general y si no tiene constancia de notificación, se presume que ésta se realizó en la misma fecha de la audiencia a no ser que en el mismo documento se indique tal fecha. Respecto a la prueba del presupuesto (fl. 6), está contenida en documento público amparado por la presunción de legalidad. EL FONDO DEL NEGOCIO El asunto que será objeto de estudio, se basa en un solo cargo formulado en la demanda. Consiste en que el ciudadano Wilson Enrique Padilla García, quien en las elecciones de autoridades locales celebradas el domingo 30 de octubre de 1994, resultó elegido concejal de Chiriguaná-Cesar, para el periodo 1995 1997, por estar vinculado laboralmente a este municipio en su calidad de docente, no solo dentro de los tres (3) meses anteriores a su inscripción, sino en forma permanente, durante la elección y después de ella, estaba impedido para acceder

a ese cargo de representación popular, en virtud de la inhabilidad establecida en el articulo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994 que dice: ART. 43. INHABILIDADES: No podrá ser concejal: ( '" )

3. Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial salvo que desempeñe funciones docentes de educación superior (Reformado Ley 177/94). ( ... ).

El actor respalda la pretensión en prueba documental. En efecto de manera regular y oportuna allegó la siguiente prueba documental: 1) Copia auténtica del acta parcial de escrutinio de votos levantada por la Comisión Escrutadora Municipal de Chiriguaná, César, el día 1 de noviembre de 1994 en la cual se declaró concejal electo al demandado (folios 1, 2 y 3). 2) Copia auténtica del acta de inscripción de lista encabezada por el elegido (fl.5). 3) Fotocopia simple de la constancia No. 151 de noviembre 21 de 1994 mediante la cual el Rector del Colegio Nacional Mixto de Bachillerato de la mentada localidad quien la Suscribe, señala, “que el Lic. WILSON ENRIQUE PADILLA GARCIA" se encuentra vinculado a este plantel educativo como PROFESOR DE

TIEMPO COMPLETO”.

Según oficio N° 216 de octubre 18 de 1994, emanado de la Secretaria Administrativa de la Alcaldía Municipal, el Docente Padilla García, fue trasladado en comisión a la Casa de la Cultura de esta ciudad por dos meses (fl. 6).

1. La comisión, a que se refiere el anterior numeral fue conferida por medio del D. No, 123 de octubre 12 de 1994 (fls 7 y 8).

En relación con esta prueba, la Sala para determinar si el traslado se hizo como docente o como empleado público, para mejor proveer (fl.115), de oficio dispuso solicitar al Alcalde y al Director de la Casa de la Cultura de Chiriguaná -Cesar, información sobre la clase de funciones ejercidas por el señor Padilla por virtud de ese traslado. Con la respuesta del primero queda claro que ejerció allí sus funciones como docente. Al examinar el a-quo el acervo probatorio frente a los hechos que sustenta, concluyó: que la inhabilitación para el caso sub-examine comenzó a causarse el 26 de mayo hasta el 26 de agosto de 1994, fecha en que Wilson Enrique Padilla García inscribió su nombre como aspirante al concejo municipal de Chiriguaná y que de los elementos de juicio aportados “no se infiere que el concejal electo haya sido empleado público dentro de los tres meses anteriores a su inscripción”. Aduce el Tribunal que del contexto de la certificación expedida por el rector del Colegio Nacional de Bachillerato, no es posible establecer la fecha en que el señor Padilla García se vinculó a ese plantel educativo y si bien está fechada el 21 de noviembre de 1994, no por ello se puede deducir la calidad de docente durante el término establecido en la disposición. Igual criterio aplica respecto al decreto de comisión La Sala, en atención a circunstancias sobrevinientes a este proceso, relacionadas con derechos políticos de los docentes, considera innecesario entrar

a revisar el material a probatorio allegado por las partes, en el que el A-quo basa la decisión objeto de alzada y procede seguidamente al estudio de la situación nueva presentada. En efecto, la sentencia del tribunal se dictó el 7 de abril de 1995 y tanto su parte motiva como la resolutiva son congruentes con los hechos y pretensiones de la demanda. Pero ocurre que en el transcurso del trámite de la segunda instancia, mediante sentencia calendada el 25 de mayo de 1995. Expedientes Nos. D-679, D-681, D690, D-697 y D-700. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 3 del articulo 43 de la ley 136 de 1994, en la parte que dice: “la educación superior, quedando vigente la norma con el siguiente enunciado: Art. 43. Inhabilidades. No podrá ser concejal: (...) 3) Quien dentro de los tres meses anteriores a la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial salvo que desempeñe funciones docentes. ( ... ) Por unidad normativa la Ley 177 de 1994 en su artículo 44 numeral 3, que modificó la anterior disposición en lo referente a la inscripción reemplazándola por elección, se declaró inexequible la misma expresión “de Educación Superior”. Por virtud de estas decisiones desapareció la prohibición que respecto al derecho político a ser elegido como concejal, existía para los docentes que no fueren de educación superior, pues para éstos de manera injustificada consagraban las normas declaradas inexequibles un privilegio a manera de excepción.

Ahora a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional acaecida en junio 7 del año en curso, los que desempeñen funciones públicas como docentes pueden ser concejales, porque la excepción a la regla prohibitiva ya no discrimina sino que quedó establecida de manera igual para quienes estén vinculados al campo de la docencia. Encuentra, pues, la Sala, que al momento de proferir fallo de segunda instancia en este proceso, la causal de inhabilidad de la que dependía la pretensión de nulidad del acto de elección, ya no tiene existencia jurídica y dándose esta circunstancia, por lógica consecuencia desapareció el motivo de violación alegado, dicho en otros términos, entre el acto acusado y la norma que se invoca como transgredida, ya no existe contradicción alguna lo que conlleva a que por estas razones y no por las consignadas en el fallo apelado, éste sea confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con la Procuradora Delegada en cuanto solicita confirmación, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, denegó las súplicas de la demanda. En firme la decisión, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por La Sala en sesión del día (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN LOMBANA DE MAGYAROFF MARIO ALARIO MENDEZ Ausente con excusa

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario