CE-SEC5-EXP1995-N1349

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE MAYOR - Improcedencia. Inaplicabilidad al alcalde mayor de ley 136 de 1994 en materia de inhabilidades / INHABILIDAD DE ALCALDE - Desempeño como profesor de tiempo completo de universidad pública. Licencia no libera al empleado de su vínculo con la entidad / DISTRITO CAPITAL - Régimen aplicable en materia de inhabilidad de alcalde / ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO - Régimen aplicable en materia de inhabilidades / INHABILIDAD DE ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO - Régimen legal aplicable / LICENCIA - No libera al empleado de su vínculo con la entidad. Inhabilidad de alcalde En el caso del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá el artículo 41 transitorio de la Constitución estableció que si el Congreso no expedía dentro del término allí previsto, una ley referente a los artículos 322, 323 y 324 de la Constitución Nacional, el Gobierno por una sola vez, expediría las disposiciones correspondientes. Con base en tales facultades, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá”. El decreto en estudio en su artículo 2° prevé que el Distrito Capital, como entidad territorial se somete al régimen político, administrativo y fiscal establecido expresamente por la Constitución, el estatuto en mención y las leyes especiales que se dicten para su organización y funcionamiento; sólo en ausencia de las normas anteriores, señala, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios. En el

título III bajo el nombre Alcaldía Mayor, artículo 37 establece que al Alcalde Mayor se le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por la Constitución y las leyes para el Presidente de la República. Por su parte la ley 136 de 1994, establece las inhabilidades para aspirar a una alcaldía municipal, sin que sea aplicable al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, conforme lo prevé en el artículo 194 citado. En tales condiciones es claro que la norma vigente para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá en cuanto al aspecto de las inhabilidades para aspirar a la Alcaldía Mayor es el decreto 1421 de 1992 y que la ley 136 de 1994 sólo se aplica en aquello que no pugne con el primero, es decir, que no resulta aplicable en el asunto controvertido. De otro lado, en cuanto al hecho del desempeño simultáneo de dos cargos, tal no es causal de inhabilidad sino de incompatibilidad por lo que no es posible estudiarlo en este proceso y, por la misma razón, no hay lugar a verificar la existencia de la alegada contradicción del Estatuto Distrital con la Constitución. La licencia, tal como lo señala la demanda, no libera al empleado de su vínculo con la entidad correspondiente, lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades. Pero ello no tiene incidencia en el presente caso porque la disposición aplicable no contempla la hipótesis expuesta en el cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 41

TRANSITORIO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 ORDINAL 8 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 194 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 ORDINAL E / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1421

DE 1993 – ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1349

Actor: REYNALDO MARTÍNEZ VILLAMIZAR

Demandado: ANTANAS MOCKUS SIVICKAS - ALCALDE MAYOR DE

BOGOTÁ, PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 11 de mayo de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera– denegó las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección como alcalde mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá del señor Antanas Mockus Sivickas, para el período constitucional 1995 - 1997. ANTECEDENTES El demandante de la referencia en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral contra el acto mediante el cual se declaró la elección del señor Antanas Mockus como Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, bajo el acápite denominado Declaraciones y Condenas solicita: 1o. La nulidad del acto administrativo que expidió la Organización Electoral que

declaró la elección del Doctor Antanas Mockus Sivickas como Alcalde Mayor de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, contenida en el Acta de Declaración de elección del 8 de marzo de 1994 (sic). 2o. Como consecuencia, se declare la nulidad de la elección y, 3o. La anulación de la correspondiente credencial. Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1. - El 30 de octubre de 1994 fue elegido el Dr. Antanas Mockus Sivickas como Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, cuya candidatura fue inscrita el 26 de agosto de 1994. 2. - Los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon la elección y expidieron la correspondiente credencial. 3. - El Art. 95 de la ley 136 de 1994 excluye de la posibilidad de ser elegidos como alcaldes a quienes se desempeñen como trabajadores oficiales dentro de los tres meses anteriores a la elección. Invoca como violados el Art. 95 - 4 de la ley 136 de 1994, el ordinal e) del Art. 5o. de la ley 78 de 1986, y el Art. 29 de esta última que establece la posibilidad de solicitar la anulación de una elección por violación del régimen de inhabilidades. En el concepto de violación expone los argumentos que se sintetizan así: a) Quien dentro de los tres meses anteriores a la elección, se desempeñe como trabajador oficial está inhabilitado para ser alcalde. b) Según confesión extrajudicial del señor Antanas Mockus, al tiempo de su elección se desempeñaba en el cargo de catedrático.

c) El Art. 123 de la C. P. señala quiénes son servidores públicos. Según la certificación del ICFES La Universidad Nacional de Colombia es una institución de educación superior, con carácter de universidad de origen estatal u oficial, creada por ley 66 del 22 de septiembre de 1867. La ley 30 de 1992 organiza el servicio público de educación superior y establece en el Art. 57 que las universidades son entes autónomos vinculados al Ministerio de Educación Nacional y que los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo o medio tiempo, son empleados públicos pero no de libre nombramiento y remoción. d) La separación por medio de licencia no habilita a los inelegibles. Invoca al respecto la tesis expuesta por el Dr. José Ignacio Vives Echeverría en su Tratado de Derecho Electoral Colombiano. e) Como antecedentes jurisprudenciales de la tesis anterior, invoca la sentencia de esta Corporación del 17 de agosto de 1984, exp. 6601, actor: Carlos Arturo Andrade Fajardo, Consejero Ponente Dr. Joaquín Vanín Tello. Mediante auto fechado el 1o. de diciembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió admitir la demanda y denegar la suspensión provisional del acto acusado. El señor Francisco Hoyos Lesmes se presenta en juicio para oponerse a las pretensiones de la demanda con los siguientes razonamientos: – Conforme al Art. 322 de la C. N., Santa Fe de Bogotá es un distrito capital sometido a régimen especial. – El decreto 1421 de 1993 por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito

Capital de Santa Fe de Bogotá, ley en sentido material, es el vigente para analizar el caso, no la ley 136 de 1994. – El decreto 1421 de 1993 en el Art. 37 señala que las inhabilidades para ser alcalde de Santa Fe de Bogotá son las mismas establecidas para ser Presidente de la República. – Las inhabilidades en cuestión están en el Art. 197 de la C. N. y por remisión a las previstas en los numerales 1, 4 y 7 del Art. 179 de la C. N. – El cargo que se dice desempeñaba el candidato no está señalado como inhabilitante para ser Presidente de la República. Como razón adicional invoca el Art. 194 de la ley 136 de 1994 que establece que dicha ley se aplica a los distritos en cuanto no pugne con leyes especiales (fl. 16). El señor Antanas Mockus Sivickas por intermedio de apoderado se hizo parte en el juicio para oponerse a las súplicas de la demanda. Respecto a los hechos, reconoce como ciertos el primero y el segundo; en cuanto al tercero precisa que aunque estaba vinculado con la Universidad Nacional no desempeñaba labores por encontrarse en situación administrativa de licencia no remunerada. De la vinculación, continúa, no se desprende la inhabilidad porque el régimen aplicable es el del Art. 197 de la C. N. y no el del Art. 95 de la ley 136 de 1994. En el Art. 37 del decreto 1421 de 1993 no se estableció la inhabilidad que se le imputa. Solicita se deniegue la primera pretensión porque no estaba incurso en la

inhabilidad; la segunda porque no hay vicio de nulidad en su elección y, como consecuencia, se deniegue la tercera consistente en la solicitud de anulación de la credencial. En relación con las normas violadas, manifiesta no entender por qué se invoca el Art. 29 de la ley 78 de 1986, contentivo de distribución de competencias y no se mencionan normas constitucionales. En cuanto al concepto de violación manifiesta que el Art. 5o. literal e) de la ley 78 de 1986 está derogado por el ordinal 4o. del Art. 95 de la ley 136 de 1994, y por el Art. 37 del decreto 1421 de 1993, decreto constitucional autónomo, en cuanto a las inhabilidades para ser elegido Alcalde del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. El Art. 95 de la ley 136 de 1994 no le es aplicable al caso. Bajo un acápite que denomina excepciones discurre sobre la ausencia de inhabilidad ampliando los argumentos esbozados en los apartes anteriores y precisa que el cargo de rector de la Universidad Nacional no fue desempeñado hasta el 14 de marzo de 1994 sino hasta el 8 de noviembre de 1993; igualmente, sostiene que al estar en licencia no estaba desempeñando cargo alguno, sin perjuicio de ser profesor asistente en la situación administrativa citada, vinculación que no puede inhabilitarlo para ser elegido como Alcalde. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 11 de mayo de 1995, denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes

argumentos: En desarrollo del Art. 322 de la C. N. y con base en las facultades previstas en el Art. 41 de la C. N. se expidió el Decreto 1421 de 1993 en cuyo Art. 37 establece que las inhabilidades para ser elegido alcalde del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá son las mismas que para ser elegido Presidente de la República que aparecen en el Art. 197 de la C. N. en el cual no aparece, entre los que generan la inhabilidad, el cargo desempeñado por el elegido. En cuanto a la ley 78 de 1986, explica que no está vigente por haber sido subrogada por la ley 136 de 1994, Art. 95 para los alcaldes municipales y por el decreto 1421 Art. 37 para el alcalde el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá en el que no aparece la causal alegada. EL RECURSO DE APELACION La parte actora instauró recurso de apelación con los siguientes argumentos: Por la naturaleza de la organización del Estado hay principios institucionales que se constituyen en impedimento para la elección de un ciudadano. Plantea que un ciudadano que tuviera la calidad de profesor de tiempo completo en una entidad oficial, no podría ser elegido ni desempeñarse como Presidente de la República por la naturaleza del cargo en el sector oficial.

Al efecto argumenta: El Art. 123 de la C. N. determina que son servidores públicos los empleados de las entidades descentralizadas del Estado.

Por su parte, la ley 30 de 1992, que organizó el servicio público de la educación superior estableció que las universidades estatales u oficiales son entes

universitarios autónomos vinculados al Ministerio de Educación y, en relación con los profesores de dedicación exclusiva de tiempo completo y de medio tiempo, la misma ley señala que son empleados públicos. Nadie puede desempeñar más de un cargo o empleo público; esta inhabilidad nace de la propia organización del Estado, por ello la previsión del Art. 128 de la

C. N. y, precisamente, que el Dr. Antanas Mockus sea profesor de tiempo completo y dedicación exclusiva implica una premisa menor que encaja dentro de la prohibición de naturaleza constitucional.

El Art. 179 de la C. N. en el numeral 8o. establece la prohibición, como regla general, del desempeño en más de una corporación o cargo público por la imposibilidad física de su ejercicio. En consecuencia de aplicarse las inhabilidades de los congresistas, siendo servidor público nadie puede ser elegido para otro cargo público. Si es profesor de tiempo completo no podía ser elegido como alcalde. El Art. 291 de la C. N. establece que los miembros de corporaciones públicas no pueden aceptar cargo alguno en la administración pública so pena de perder su investidura. En relación con el Art. 37 del Estatuto de Bogotá, afirma, quedó derogado por la ley 136 de 1994 por cuanto ésta es posterior a aquél y en esta última está la causal de inhabilidad en la cual se encuentra incurso el elegido. En el supuesto de que se considere que el Art. 37 del decreto 1421 de 1993 no esté derogado por el Art. 95 de la ley 136 de 1994, de todas maneras, afirma, se impone la regla constitucional según la cual nadie puede ser elegido ni

desempeñar más de un cargo público, en el caso de autos los de Alcalde Mayor y el de profesor de tiempo completo y dedicación exclusiva. No puede sostenerse que por haber solicitado licencia del cargo no tenía, antes de ser elegido, la calidad de servidor público, pues la situación enunciada no quita ni suspende tal calidad sino el ejercicio de sus funciones. No entiende por qué el Dr. Mockus no renunció nunca como profesor de dedicación exclusiva de la Universidad Nacional; pero sí, que la C. N. no quiere que ningún colombiano se coloque en un régimen diferente. La preeminencia y preferencia establecidas en la C. N. son exclusivamente para el Presidente de la República; no son extensivas al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá ni a ningún otro funcionario porque se rompería la naturaleza orgánica del Estado. En ningún caso puede compararse el cargo del Alcalde de Santa Fe de Bogotá con el Presidente de la República. La preeminencia es sólo de este último porque es el jefe del Estado y simboliza la unidad nacional. Por ello considera un exabrupto que los redactores del decreto 1421 de 1993, dieran igual preeminencia de inhabilidades para el Alcalde Mayor y para el Presidente pero el mismo ya fue derogado por la ley posterior y, de no estarlo, sería inaplicable según lo ha señalado por razones de inconstitucionalidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita que se confirme la sentencia apelada, por los siguientes motivos: La disposición que rige las inhabilidades para aspirar a la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, en su concepto, es el Art. 37 del Decreto 1421 de 1993 y no las

señaladas en la demanda. Del análisis de la norma aplicable se desprende que el elegido no está incurso en ninguna de las causales de inhabilidad por lo que debe rechazarse el cargo y las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la ley 78 de 1986. EL FONDO DEL NEGOCIO Sea lo primero precisar que conforme al principio de la jurisdicción rogada solamente será analizado el asunto a la luz de las disposiciones citadas en la demanda y conforme al concepto de violación allí desarrollado, que en el caso constituye el marco de litis del cual no puede salirse el fallador, porque se procedería a decidir de manera oficiosa, lo que no es de recibo en acciones como la presente. El cargo propuesto es la violación de los Arts. 95 - 4 de la ley 136 de 1994 y 5o. ordinal e) de la ley 78 de 1986, en concordancia con el Art. 28 de esta última, por cuanto quien resultó elegido como Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, se desempeñaba al momento de la inscripción de su candidatura como profesor de tiempo completo y dedicación exclusiva de la Universidad Nacional de Colombia por lo cual es un servidor público, conforme al Art. 128 de la C. N.

Se observa: Tal como lo planteó el a - quo, el análisis en el presente caso gira en torno a la disposición aplicable al caso por cuanto, mientras el Decreto 1421 de 1993, establece que el régimen de inhabilidades del Alcalde Mayor es el mismo previsto

por la Constitución y las leyes para el Presidente de la República, la ley 136 de 1994 establece un régimen de inhabilidades para los Alcaldes municipales. Al respecto se observa que entre las normas citadas no existe contradicción alguna: 1. - En el caso del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá el Art. 41 transitorio de la C. N. estableció que si el Congreso no expedía dentro del término allí previsto, una ley referente a los Arts. 322, 323 y 324 de la C.N., el Gobierno, por una sola vez, expediría las disposiciones correspondientes. Con base en tales facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993 “por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”. El decreto en estudio en su Art. 2o. prevé que el Distrito Capital, como entidad territorial se somete al régimen político, administrativo y fiscal establecido expresamente por la Constitución, el estatuto en mención y las leyes especiales que se dicten para su organización y funcionamiento. Sólo en ausencia de las normas anteriores, señala, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios. Y en el artículo 3o. prevé que las disposiciones del estatuto prevalecen sobre las legales de carácter general vigentes para las demás entidades territoriales. En el título III bajo el nombre Alcaldía Mayor, Art. 37, establece que el Alcalde Mayor se le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por la Constitución y las leyes para el Presidente de la República.

2. - Por su parte, la ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece en el Art. 95 las inhabilidades para ser elegido o designado Alcalde y en el numeral 4 dice: “Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección”.

En el Art. 194, la citada ley 136 prevé que la misma es aplicable a los distritos siempre que no pugne con las leyes especiales. 3. - La ley 78 de 1986 establecía causales de inhabilidad para la elección de alcaldes, sin hacer distinción alguna; pero dejó de regir para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, en el aspecto en estudio, desde el momento en que se dictó el Decreto 1421 de 1993 que señaló un régimen de inhabilidades específico para la elección de Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, conforme se señaló antes.

De lo anterior se deduce: Es claro que Distrito y Municipio son jurídicamente distintos.

La Ley 78 de 1986, específicamente en el ordinal e) del Art. 5o., que establecía causales de inhabilidad para ser elegido Alcalde, sin hacer distinción alguna, quedó derogado en lo que hace a inhabilidades de los candidatos a la Alcaldía Mayor del Distrito Capital, por el Decreto 1421 mencionado, que establece normas especiales para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por su parte, la ley 136 de 1994 establece las inhabilidades para aspirar a una alcaldía municipal, sin que sea aplicable al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá,

conforme lo prevé en el Art. 194 ya citado. En consecuencia, se deduce sin mayor esfuerzo que al existir un régimen especial que establece inhabilidades para aspirar al cargo de Alcalde Mayor del Distrito Capital, debe aplicarse de manera prevalente, conforme los principios establecidos por la ley 57 de 1887. La regulación establecida en el Decreto 1421 de 1993 no ha sido derogada por la ley 136 de 1994, por cuanto aunque esta última es posterior, se refiere a municipios y expresamente dice que sólo es aplicable a los distritos, si no pugna con las previsiones establecidas en leyes especiales y, precisamente, una de estas leyes especiales es el Decreto 1421 primeramente mencionado que contiene la regulación específica a que se ha hecho referencia en el aspecto de inhabilidades. En tales condiciones es claro que la norma vigente para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá en cuanto al aspecto de las inhabilidades para aspirar a la Alcaldía Mayor es el Decreto 1421 de 1992 y que la ley 136 de 1994, sólo se aplica en aquello que no pugne con el primero, es decir, que no resulta aplicable en el asunto controvertido. La vigencia del Decreto 1421 frente a la ley 78 de 1986 como a la ley 136 de 1994 es incuestionable, porque el primero tiene la calidad de norma específica, frente a los otros ordenamientos, aún sin tener en cuenta que la ley 136 reguló el aspecto de las inhabilidades, subrogando en tal aspecto, lo previsto por la ley 78 de 1986. Ahora bien, como las causales de inhabilidad del candidato a Alcalde del Distrito

Capital de Santa Fe de Bogotá están contempladas expresamente en el Decreto 1421 no hay razón alguna para acudir a otras disposiciones de carácter general. Como la demanda no invoca como violada norma alguna contenida en el Decreto 1421 de 1993 ni en éste aparece una disposición que establezca la inhabilidad alegada, que hubiera subrogado en alguna forma la norma aplicable, la Sala no puede realizar un estudio sobre el particular. Por último, las consideraciones que hace la demanda y el recurso, son propias del tema de las incompatibilidades no de las inhabilidades por lo que no son susceptibles de analizarse en el presente juicio. En efecto, en cuanto al hecho del desempeño simultáneo de dos cargos, tal no es causal de inhabilidad sino de incompatibilidad por lo que no es posible estudiarlo en este proceso y, por la misma razón, no hay lugar a verificar la existencia de la alegada contradicción del Estatuto Distrital con la C. N. La licencia, tal como lo señala la demanda, no libera al empleado de su vínculo con la entidad correspondiente, lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades. Pero ello no tiene incidencia en el presente caso porque la disposición aplicable no contempla la hipótesis expuesta en el cargo. El ordinal 8o. del Art. 179 de la C. N. es una norma que no aparece invocada en la demanda por lo que no es posible analizarla, conforme a las consideraciones iniciales, lo mismo que la inconstitucionalidad del Decreto 1421 de 1993. Por las anteriores consideraciones la decisión del Tribunal debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera–, el 11 de mayo de 1995, objeto de la presente apelación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO M.

Presidente de la sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario