CE-SEC5-EXP1995-N1367

PERSONERO MUNICIPAL - Inhabilidades / EMPLEADO PÚBLICO La inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, entonces, resulta aplicable cuando se trate de elegir personero, por la remisión del artículo 174, literal a) de la ley 136 de 1994, lo que quiere decir que no puede ser elegido personero quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. El señor Hugo Fernando Ferreira, en la fecha de su elección y dentro de los tres meses anteriores, era empleado de la Contraloría Departamental del Tolima. Así resulta de la certificación del 17 de enero de 1995 expedida por el Asistente Administrativo y Financiero de la Contraloría, según la cual el demandado “viene laborando al servicio de la Contraloría Departamental del Tolima desde el 7 de marzo de 1994, desempeñando el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 2, nombrado en la División de Auditoría Financiera y Revisión de Cuentas, pero actualmente ubicado en la Sección Jurídica y Jurisdicción Coactiva”. Es decir, según lo expuesto, que se encontraba inhabilitado y que en consecuencia es nula esa elección, y así habrá de declararse. La causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, de la ley 136 de 1994 no resulta inconciliable, como afirman el demandado, el Tribunal y la Procuraduría, con la dispuesta en el artículo 174, literal b, de la ley 136 de 1994, y que les llevó a decir que aquella no constituía impedimento para ser

elegido Personero. La causa de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se hubiera desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, ésta última a quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. La primera es más amplia en cuanto a los sujetos que comprende, cualesquiera empleados o trabajadores oficiales, en tanto que la segunda está limitada sólo a quienes hubieran ocupado cargo o empleo en la administración del respectivo distrito o municipio. La primera es más reducida en cuanto al tiempo que abarca, los tres meses anteriores a la elección; la segunda se extiende al año anterior a la misma. No se advierte cómo puedan una y otra causales resultar inconciliables, y que por ello la segunda excluye la primera.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 LITERALES A Y B / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MENDEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1367

Actor: RODRIGO SÁNCHEZ FORERO Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE NATAGAIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de mayo de 1995, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró nula la elección del señor Hugo Fernando

Ferreira como Personero de Natagaima, realizada por el Concejo del mismo municipio el 9 de enero de 1995.

I. - ANTECEDENTES El ciudadano Rodrigo Sánchez Forero demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima fuera declarada la nulidad del acto de elección del señor Hugo Fernando Ferreira como Personero municipal de Natagaima, para el período comprendido del 1o. de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998, alegando que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad establecida en los artículos 95 numeral 4, y 174, literal a, de la ley 136 de 1994.

Pidió, en subsidio, se declare la nulidad de ese mismo acto, por no haberse señalado fecha para llevar a cabo la elección con tres días de anticipación, como lo ordena el artículo 35 de la ley 136 de 1994. Dice el demandante que el Concejo Municipal de Natagaima sesionó el 9 de enero de 1995, y que en esa sesión se efectuó la elección de Personero Municipal para el período comprendido del 1 de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998, que recayó en el señor Hugo Fernando Ferreira. Pero el elegido, dice, se encuentra comprendido en la causal de inhabilidad instituida en el artículo 174, literal a, en concordancia con el artículo 95, numeral 4, de la ley 36 de 1994, siendo que “a la fecha del 17 de enero de 1995, el elegido Personero Municipal de Natagaima Tolima, el 9 de enero de los corrientes se encuentra desempañando el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO

2 nombrado en la División de Auditoría Financiero y Revisión de Cuentas, pero actualmente ubicado en la Sección Jurídica y Jurisdicción Coactiva de la respectiva Contraloría Departamental”, es decir que “no había renunciado a su cargo o empleo en la Contraloría del Departamento ni tres meses antes de ser elegido ni posterior a su elección”. Dice también el demandante que la elección carece de validez porque fue violatoria del artículo 35 de la ley 136 de 1994, siendo que “la citación se hizo en la sesión del día viernes 6 de enero de 1995, por lo que a partir de esta fecha debía de haber dejado transcurrir los días sábado 7, domingo 8 y lunes 9 inclusive y la elección de Personero se debía haber hecho el día martes 10 de enero de 1995, dejando así transcurridos los tres días de ley”. El demandado, señor Hugo Fernando Ferreira, contestó la demanda en su oportunidad, simplemente con la expresión de que se oponía “a que se declaren todos y cada uno de las pretensiones incoadas en la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos necesarios para el efecto”. Pero al alegar de conclusión afirmó que el precepto del literal b del artículo 174 de la ley 136 de 1994, según el cual no puede ser elegido personero quien haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, que es norma especial, excluye la aplicación del numeral 4 del artículo 95 de la misma ley al caso de la elección de personeros. Y concluye: “...en razón a que la (sic) normas aplicables para el caso de la elección de

personeros, en materia de inhabilidades, son las contenidas en el artículo 174, la primera de las cuales, la contenida en el literal a) se remite ‘en lo que fuere aplicable’ (en forma general) a las inhabilidades contenidas para el caso de elección de Alcaldes es evidente que existe norma especial para el caso del ejercicio de cargos o empleos públicos por parte de los personeros elegidos, anteriores a su elección, como causal de inhabilidad de la misma y aplicable única y exclusivamente a ellos, a los personeros (Art. 174, literal b), sin que pueda aplicarse la norma que a título de genérica remitió el legislador contenida en el numeral 4º del artículo 95 de la ley 136 de 1994.” (Folio 46). Y alegó también que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, pues si la citación tuvo lugar el 6 de enero de 1995 y la elección se llevó a cabo el 9 de los mismos, hubo tres días de anticipación, los días 6, 7 y

8. Pero, dice, aún en el caso de que el término legal hubiera sido mal contado, ello no afectaría la validez de la elección, en consideración a que esa circunstancia no está establecida como causa de inhabilidad especial.

II. - LA SENTENCIA APELADA Es la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 18 de mayo de 1995, mediante la cual fue declarada la nulidad de la elección del señor Hugo Fernando Ferreira como Personero Municipal de Natagaima para el período comprendido del 1 de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998.

El Tribunal encontró atendibles las razones del demandado en el sentido de que no resultaba inaplicable al caso el artículo 95, numeral 4, de la ley 136 de 1994, porque existía norma especial, el artículo 174, literal b, de esa ley, y la misma situación, dijo, no puede verse regulada a un tiempo por ésta disposición y por aquélla; y por eso el artículo 95, literal a, remite a las causales de inhabilidad establecidas para alcalde “en lo que sea aplicable”. Es lo demás, invocando al efecto lo establecido en el artículo 59 de la ley 4a. de 1913 sobre régimen político y municipal, concluyó el Tribunal que “el Concejo solamente podía elegir al funcionario el día 10 de enero porque los tres días comenzaban a partir del 7 y vencían el 9 al término de las veinticuatro horas”, razón que le llevó a declarar la nulidad de la elección.

III. - LA APELACION Una y otra partes interpusieron el recurso de apelación contra la referida sentencia.

El demandante expresó su inconformidad “en lo que respecta a que no se declaró la nulidad del acto administrativo con respecto a la inhabilidad solicitada en la demanda consagrada en el artículo 174 ordinal a) y el artículo 95 numeral 4o. de la ley 136 de 1994”, y dijo que “si se hubiera citado el literal b) o el a) del artículo 174 de la citada ley 136, de todas maneras está incurso en inhabilidad”. El demandado, por su parte, adujo básicamente las mismas razones expresadas en lo pertinente en su alegato de conclusión. Dijo además que en la elección del

Personero de tuvo la participación directa de la totalidad de los miembros del Concejo Municipal, “motivo por el cual no se puede deducir una sesión secreta por parte de grupo mayoritario alguno o ventaja electoral alguna para cualquier candidato”, e invocó el principio de eficacia del voto instituida en el artículo 3o. del decreto 2241 de 1986, o Código Electoral, según el cual cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector.

IV. - LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Décima Delegada ante el Consejo de Estado rindió en este proceso el concepto número 5395, en 11 de agosto de 1995.

Estima la Procuraduría que la remisión establecida en el literal a del artículo 174 de la ley 136 de 1994, debía entenderse limitada, tal como se desprende de la lectura de su texto, pues en dicho precepto se estableció que las inhabilidades establecidas para el alcalde municipal lo serán igualmente al personero “en lo que le sea aplicable”, es decir, a falta de consagración de inhabilidad expresa, y sólo en este evento. Siendo entonces, dice la Procuraduría, que existe disposición expresa al respecto, la establecida en el literal b del artículo 174, es ésta la causal que habría de aplicarse, con exclusión de cualquier otra, por expresa orden legal. De donde, concluyó, no es dable predicar la inhabilidad invocada por el demandante, sino la del literal b del artículo 174, que circunscribe la inhabilidad a

quienes hayan ocupado cargo o empleo en el nivel central o descentralizado del distrito o municipio, que no es el caso del demandante, que ocupó un cargo de nivel departamental. Por otra parte, y en cuanto a la alegada inobservancia de lo establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, dice la Procuraduría que aún cuando la convocación para la elección se hizo sin la antelación debida, esta irregularidad no alcanza a afectar la validez de la manifestación de voluntad del Concejo del municipio de Natagaima, porque se produjo en el día, hora y lugar señalados por sus integrantes en la convocación, con la participación de todos sus miembros, tanto en el acto de convocación como en el acto de elección. Con tales consideraciones, solicita la Procuraduría sea revocada la sentencia apelada.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Es lo primero precisar que, en verdad, el demandante no formula dos pretensiones, sino una sola, la de que sea declarada la nulidad del acto de elección del señor Hugo Fernando Ferreira como Personero del municipio de Natagaima para el período del 1 de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998.

Plantea, si, dos cargos, el primero, ya se dijo, que el señor Ferreira se encontraba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, de la ley 136 de 1994, aplicable al caso por la remisión del artículo 174, literal a, de la misma ley, en tanto que en la fecha de su elección se desempeñaba como empleado público. El segundo, que la convocación fue hecha con anticipación de

menos de tres días, en contravención a lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994. Pues bien, el artículo 174, literal a, de la ley 136 de 1994, dice así: “ARTICULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: a. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para alcalde municipal, en lo que le sea aplicable. ...” Y el artículo 95, numeral 4, de la misma ley, dice así: “ARTICULO 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: ...

4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección. ...” La inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, entonces, resulta aplicable cuando se trate de elegir personero, por la remisión del artículo 174, literal a) de la ley 136 de 1994, lo que quiere decir que no puede ser elegido personero quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

El señor Hugo Fernando Ferreira, en la fecha de su elección y dentro de los tres meses anteriores, era empleado de la Contraloría Departamental del Tolima. Así resulta de la certificación del 17 de enero de 1995 expedida por el Asistente Administrativo y Financiero de la Contraloría, según la cual el demandado “viene laborando al servicio de la Contraloría Departamental del Tolima desde el 7 de marzo de 1994, desempeñando el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 2, nombrado en la División de Auditoría Financiera y Revisión

de Cuentas pero actualmente ubicado en la Sección Jurídica y Jurisdicción Coactiva”. (Folio 9) Es decir, según lo expuesto, que se encontraba inhabilitado y que en consecuencia es nula esa elección, y así habrá de declararse. La causal de inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 4, de la ley 136 de 1994 no resulta inconciliable, como afirman el demandado, el Tribunal y la Procuraduría, con la dispuesta en el artículo 174, literal b, de la ley 136 de 1994, y que les llevó a decir que aquella no constituía impedimento para ser elegido Personero. El artículo 174, literal b, dice así: “ARTICULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: ... b. Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. ...” La causa de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se hubiera desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, ésta última a quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. La primera es más amplia en cuanto a los sujetos que comprende, cualesquiera empleados o trabajadores oficiales, en tanto que la segunda está limitada sólo a quienes hubieran ocupado cargo o empleo en la administración del respectivo distrito o municipio. La primera es más reducida en cuanto al tiempo que abarca, los tres meses anteriores a la elección; la segunda se extiende al año anterior a la misma. No se advierte cómo puedan una y otra causales resultar inconciliables, y que por

ello la segunda excluye la primera. Se reitera, pues, que el señor Hugo Fernando Ferreira se encontraba inhabilitado y que por ello es nula su elección como Personero del municipio de Natagaima, y así habrá de declararse. Siendo próspero el primero de los cargos, se ve relevada la Sala del estudio del segundo. Habrá pues de confirmarse la sentencia del Tribunal, aunque por razones distintas.

V. - DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA Salvó voto

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

PERSONERO MUNICIPAL - Inhabilidades / EMPLEADO PUBLICO / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD / ALCALDE - Inhabilidades Considero que si en el literal b) del Art. 174 se reguló ese punto de las inhabilidades en forma razonada y lógica, pues para ello se tuvo en cuenta el ámbito territorial dentro del cual puede ser posible la influencia que el empleado

oficial lleve a cabo sobre las personas que lo puedan elegir como personero más adelante, no veo porqué deba considerarse que también a esa persona se le deban aplicar las disposiciones contenidas en los numerales 3 y 4 del art. 95 ibídem, que regulan ese mismo punto en las inhabilidades en relación con los alcaldes, ampliando el numeral 4 del ámbito territorial del desempeño del empleo público a todo el territorio nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 174 LITERALES A Y B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1367

Actor: RODRIGO SÁNCHEZ FORERO Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE NATAGAIMA Con el debido respeto por la opinión mayoritaria que profirió la providencia que desató el recurso, considero debió de revocarse la providencia impugnada para absolver al demandado de los cargos formulados, por los siguientes motivos: 1). - El acto administrativo demandado es el referente a la elección del señor Hugo Fernando Ferreira como personero del municipio de Natagaima - Tolima, por violación del artículo 174 literal a) y el 95 numeral 4 de la ley 136 de 1994.

El artículo 174 de la ley 136 de 1994 trata sobre las inhabilidades para ser elegido personero y en el literal a) dice: “Esté incurso en las causales de inhabilidad

establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable. En el literal b) dice: “Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”. Como puede observarse en dicha ley que trata de la modernización de la organización y funcionamiento de los municipios, se consagró un artículo en forma específica que trata sobre las causales de inhabilidad para ser elegido personero municipal y entre ellas está la relativa al desempeño durante el año anterior de cargo o empleo público en el ámbito territorial allí indicado. 2). - Si hay norma especial para los personeros, que regula ese punto de las inhabilidades, cuál es la razón de tipo jurídico para aplicar a la vez, el artículo 95 de dicha ley? Podría decirse que es la remisión que hace el literal a) del artículo 174, pero en dicha remisión se advierte que es “en lo que le sea aplicable”. Considero que si en el literal b) del artículo 174 se reguló ese punto de las inhabilidades en forma razonada y lógica, pues para ello se tuvo en cuenta el ámbito territorial dentro del cual puede ser posible la influencia que el empleado oficial lleve a cabo sobre las personas que lo pueden elegir como personero más adelante, no veo porqué deba considerarse que también a esa persona se le daban aplicar las disposiciones contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 95 ibídem, que regulan ese mismo punto de las inhabilidades en relación con los alcaldes, ampliando el numeral 4 el ámbito territorial del desempeño del empleo público a todo el territorio nacional. Aplicar estos numerales del artículo 95, considero es actuar sin lógica, pues no

veo qué influencia puede ejercer una persona que hipotéticamente, es empleado público en Cartagena en el desempeño de sus funciones como empleado del municipio, para luego ser elegido como personero de Pasto. 3). - Interpretar las normas citadas en la forma realizada en la sentencia, es ignorar la finalidad buscada por el legislador al consagrarlas y no aplicar los más elementales principios de equidad. Aunque es cierto que las normas citadas no se excluyen entre sí, la sola lógica y razón de las cosas indica su no aplicación simultánea. Al haber desempeñado el demandado un cargo público de un ámbito territorial diferente al municipal, considero no estaba comprendido en la inhabilidad invocada por el demandante y por ello la demanda no debió prosperar.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre 21 de 1995 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, EXP. 1370, ACTOR: Héctor Hugo Henao Martínez, Consejero Ponente Dr. Amado Gutiérrez Velásquez, 1o. de septiembre de 1995.