CE-SEC5-EXP1995-N1369

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Desempeño como concejal para acreditar requisito de residencia / ALCALDE - Calidades para desempeñar el cargo / RESIDENCIA ELECTORAL - Prueba El cargo en el cual se sustenta la solicitud de nulidad del acto declaratorio de elección del señor Juan Francisco Escobar Díaz como Alcalde de Toluviejo, es la violación del artículo 86 de la ley 136 de 1994 por cuanto quien resultó elegido no nació en el municipio, ni residió en el mismo durante el año anterior, ni durante tres años consecutivos en cualquier época. De acuerdo con dicha norma, aparte de ser colombiano en ejercicio, la ley exige que se cumpla con algunas de las siguientes condiciones: que el candidato haya nacido en el municipio o, en su defecto, haya residido durante el año anterior a la inscripción, o por tres años consecutivos en cualquier época. Conforme a lo anterior, la primera de las condiciones es el nacimiento del candidato en el municipio. La Sala procede a establecer si de las pruebas allegadas, se desprende que el elegido residió en el mismo municipio en el año anterior a la inscripción o durante tres años consecutivos en cualquier época. Conforme a las disposiciones del Código Civil y a la definición de residencia que trae la ley 136 citada, debe precisarse que al ser elegido concejal en el año de que se habla, cuando no era necesario ni ser, ni aspirar a un solo cargo en unas mismas elecciones, no puede considerarse como residente, sin demostrarlo; no obstante, el haber conquistado una curul cuya credencial se le expide en Toluviejo y se le comunica allí mismo por cuanto el

oficio no ostenta dirección en otra parte a la cual se la haya enviado, es señal de estar presente en el municipio respectivo. Si el desempeño como concejal puede ofrecer dudas, el cargo de Alcalde sí se constituye en un empleo y es procedente tenerlo en cuenta: si fue elegido como concejal por el período 1976-1978, existe una razón para considerarlo vinculado al municipio y si, de manera simultánea al desempeño como concejal fue nombrado en tres oportunidades como encargado de la Alcaldía, debe concluirse que durante una etapa de su vida, por lo menos, su vinculó al municipio en forma tal que llena los requisitos de ser residente por cuanto desde la elección como concejal y, por lo menos, desde el 1° de noviembre de 1976, cuando debía reunirse por primera vez el Concejo, hasta el 31 de octubre de 1979 cuando dejó la Alcaldía estuvo vinculado al municipio. No se trata, entonces, de sumar el tiempo de desempeño como Concejal y como Alcalde sino de deducir que al haberse desempeñado como concejal y como Alcalde demuestra una residencia de por lo menos tres años consecutivos en el municipio de Toluviejo, sin dejar de señalar que aunque no está plenamente probado hay serios indicios para pensar que en su infancia vivió en el municipio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 316 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 105 / LEY 92 DE 1938 – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 65 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 69 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1369

Actor: ATILANO DE JESÚS CÁRDENAS HERNÁNDEZ

Demandado: JUAN FRANCISCO ESCOBAR DÍAZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE TOLUVIEJO, PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 31 de mayo de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección como Alcalde del Municipio de Toluviejo (Sucre) del señor Juan Francisco Escobar Díaz, para el período constitucional 1995 - 1997. ANTECEDENTES El demandante de la referencia por intermedio de apoderado, instauró acción de nulidad de carácter electoral en la que solicita se hagan las siguientes o parecidas declaraciones: 1o. - Nulidad del acto declaratorio de elección del señor Juan Francisco Escobar Díaz, como Alcalde del municipio de Toluviejo contenida en el acta parcial de escrutinios formulario E - 26 AG del 2 de noviembre de 1994.

2o. - Que se ordene la exclusión de la votación a favor del señor Juan Francisco Escobar Díaz y se ordene la cancelación de la credencial. 3o. - Que, como consecuencia, se llame a ocupar el cargo al demandante, quien aspiró a ése por el mismo partido, por la misma circunscripción electoral y obtuvo la segunda votación. 4o. - Que se ordene comunicar la decisión al Ministerio de Gobierno y a los Concejales del municipio y demás autoridades. Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1. - El señor Juan Francisco Escobar Díaz fue declarado electo como alcalde de Toluviejo el 2 de noviembre de 1994. 2. - Se inscribió como candidato el 26 de agosto de 1994 y presentó programa de gobierno. 3. - El demandante también se inscribió como candidato para la misma elección. 4. - Al primero correspondió el No. 050 y al segundo el 051 en el tarjetón. 5. - El 1o. de noviembre se declaró la elección del señor Escobar Díaz. 6. - Realizada la declaratoria de elección se observó que el elegido estaba inhabilitado por cuanto no nació en Toluviejo sino en Corozal como se demuestra, dice, con la partida de bautismo, es vecino y residente en Sincelejo donde tiene su residencia y domicilio principal, familiar y desarrolla todas sus actividades, no ha sido vecino, ni residente en Toluviejo. Lo único que posee en el municipio es un pequeño inmueble pero con ello no cumple las exigencias. 7. - El elegido, anota, busca personas que declaren sobre su residencia en el municipio y arregla la vivienda que tiene en el municipio para trasladarse allí.

8. - El Art. 86 de la ley 136 de 1994 establece los requisitos que no se cumplen en el caso del elegido. 9. - El Art. 223 del C.C.A. habla de las causales de nulidad y el 228 ibídem, de la nulidad de la elección y de la cancelación de la credencial. Del análisis del Art. 86 de la ley 136 de 1994 se deduce la inhabilidad del elegido.

Como normas violadas señala los Arts. 258 y 259 de la C.N., Art. 86 de la Ley 136 de 1994, numeral 5º del Art. 223 y 228 del C.C.A. Explica así la violación de las disposiciones: El Art. 258 de la C.N., porque el candidato engañó a los electores haciéndolos votar por alguien inhabilitado menoscabando el derecho y el deber de los votantes al momento de sufragar. El Art. 259 de la C.N. presenta un programa de gobierno que no puede cumplir y los electores no pueden exigir se cumpla por cuanto el elegido está inhabilitado. El Art. 86 de la ley 136 de 1994, porque el elegido sabía que no reunía los requisitos para aspirar al cargo. El Art. 223 del C.C.A. porque el candidato no cumple las condiciones constituciones y legales para ser elegido. El señor Juan Francisco Escobar Díaz se hizo presente en el juicio por intermedio de apoderado y respecto a los hechos manifestó que los numerados del 1 al 5 son ciertos el 6 no lo es porque residió en el municipio cuando era menor bajo la tutela de sus padres y luego en un predio de la familia en el municipio donde ocupó el cargo de Alcalde en los años 1976, 1977 y 1978; fue concejal electo por

el período 1990 y 191 y la mayor parte de sus actividades económicas, si no todas, la realiza en el municipio: negocios de ganadería, contrato de arrendamiento de bienes de su propiedad, compraventas; lo que demuestra el cumplimiento de los requisitos. Manifiesta que el 7 no es cierto y los señalados como 8 y 9 no son hechos. Como razones de la defensa expone que ha vivido casi todo el tiempo en el municipio primero con sus padres, luego, cuando se casó en 1971, residió en la hacienda Pistó; por razón del estudio de los hijos habidos en el matrimonio adquirió un inmueble en Sincelejo. Las partes presentaron alegatos de conclusión. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Sucre, por sentencia del 3 de mayo de 1995, denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: Conforme a las pruebas allegadas considera demostrado que el elegido fue alcalde por un término superior a una año que sumado a los dos en los cuales se desempeñó como concejal demuestran el cumplimiento de los requisitos que se alega fueron omitidos. A más de lo anterior, considera que las demás pruebas documentales corroboran las anteriores. EL RECURSO DE APELACION Considera que la decisión corresponde a un errado análisis de pruebas. En efecto, afirma, las partidas eclesiásticas son supletorias y para insistir en la prueba allega una certificación de la Notaría Unica de Corozal. En relación con el cómputo del tiempo con base en el desempeño como Alcalde y

como Concejal del municipio en épocas anteriores a la elección popular, manifiesta que no se pueden sumar porque hay coincidencia en el tiempo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar decrete la nulidad solicitada en la demanda, por los siguientes motivos: Considera, en primer término, que el silencio del alcalde frente a la afirmación de la demanda de no haber nacido en el municipio de Toluviejo configura confesión pues solo plantea como defensa, la residencia por más de tres años en dicho municipio. Al respecto y frente a la prueba testimonial que no tiene el valor que le adjudica la parte impugnante porque los testimonios se contradicen, según el testigo sea propuesto por una parte o por la otra, a más de que todos los testigos aparecen tachados por lo que no puede considerarse imparcial. Según la prueba documental el señor Juan Francisco Escobar Díaz fue elegido concejal de Toluviejo para el período 1976 - 1978 y alcalde del mismo municipio del 10 al 30 de diciembre de 1976 y del 29 de abril de 1977 al 31 de octubre del mismo año y del 18 de septiembre de 1978 al 31 de octubre de 1979. En relación con el desempeño como concejal manifiesta que conforme a la ley 6a. de 1958 vigente a la época de los hechos, la fecha de instalación del concejo era el 1o. de noviembre siguiente a las elecciones y funcionaban del 1º de abril al 31 de mayo y del 1o. de noviembre al 31 de diciembre de cada año. O sea, que los

cabildos sólo sesionaban al año cuatro meses. Las épocas en las que se desempeñó como alcalde coinciden con las sesiones del Concejo porque el período entre el 1o. de noviembre y el 3 de diciembre de 1976, se desempeñó como Alcalde entre el 10 y el 30 de diciembre, en las sesiones del 1o. de abril al 31 de mayo de 1977 se desempeñó como Alcalde del 29 de abril al 31 de octubre de 1977 y en las últimas sesiones del 1o. de noviembre al 31 de diciembre de 1978, venía ejerciendo el mismo cargo del 18 de septiembre de ese año al 31 de octubre de 1979 o sea que en este último período no se desempeñó como concejal. Así el tiempo de los dos cargos no se puede sumar y por lo mismo tampoco alcanzan los tres años de residencia que señala el Art. 86 de la ley 136 de 1994 para presumirse el ánimo de permanecer y avecinarse en el municipio de Toluviejo por ese hecho. En cuanto al cargo de Tesorero Municipal que conforme a la fecha de posesión se comenzó a ejercer el 3 de julio de 1990, no se tiene en cuenta cuando finalizó su ejercicio y la norma establece que los tres años deben ser consecutivos. En relación con las actividades principales desarrolladas en Toluviejo, manifiesta que demuestra solo que el acusado celebró contrato de compraventa y de arrendamiento que se pudo celebrar sin residir en el municipio, lo mismo que el registro para marcar ganado. CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la ley 78 de 1986.

EL FONDO DEL NEGOCIO Según el recuento inicial, el cargo en el cual se sustenta la solicitud de nulidad del acto declaratorio de elección del señor Juan Francisco Escobar Díaz como Alcalde de Toluviejo, es la violación del Art. 86 de la ley 136 de 1994 por cuanto quien resultó elegido no nació en el municipio, ni residió en el mismo durante el año anterior, ni durante tres años consecutivos en cualquier época.

Dice la disposición invocada: “Art. 86. CALIDADES. Para ser elegido Alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época”.

De acuerdo con la anterior transcripción, aparte de ser colombiano en ejercicio, la ley exige que se cumpla con algunas de las siguientes condiciones: que el candidato haya nacido en el municipio o, en su defecto, haya residido durante el año anterior a la inscripción, o por tres años consecutivos en cualquier época. Conforme a lo anterior, la primera de las condiciones es el nacimiento del candidato en el municipio: La prueba plena de, entre otros, el lugar de nacimiento de una persona está constituida por la copia de la correspondiente partida o folio de registro civil o certificado expedido con base en los mismos a tenor de lo previsto por el Art. 105 del decreto 1260 de 1970, siempre que tal hecho haya sucedido con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938. En el presente caso aparece una partida eclesiástica de bautismo del señor Juan

Francisco Escobar Díaz (folio 11). Al respecto debe precisarse que la prueba reseñada no sirve como medio probatorio eficaz para demostrar que el candidato cuya elección se acusa hubiere nacido en Corozal. No obstante, el interesado tampoco demostró que hubiera nacido en Toluviejo por lo que, sin haber certeza del sitio en donde nació, no se prueba que fue en Toluviejo. Procede la Sala a establecer si aparece demostrada la residencia en el municipio durante el año anterior o durante tres años consecutivos en cualquier época. Como aspecto previo, debió precisarse qué debe entenderse como residencia: La misma Ley atrás mencionada define el concepto así: “Art. 183. DEFINICION DE RESIDENCIA: Entiéndese por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleos.” Aún teniendo en cuenta que la definición se refiere en forma expresa al Art. 316 de la C.N., para los efectos del presente estudio, es un criterio que debe tenerse en cuenta para hacer la interpretación de la norma acorde con la que se desprende del Código Civil. En tales condiciones, se puede decir que el de residencia es el sitio en el cual de manera regular se habita, se está de asiento, se ejerce profesión u oficio o se posee uno o varios negocios o empleo. Así, puede haber una o varias residencias y, por lo mismo, la exigencia puede cumplirse si se llena alguna de las

modalidades que trae la norma. Así las cosas la Sala procede a analizar las pruebas presentadas: A folio 10 aparece el acta de inscripción constancia de aceptación, como candidato a alcalde del municipio de Toluviejo de Juan Francisco Escobar Díaz con fecha 26 de agosto de 1994. A folio 12 aparece copia de la página 49 de lo que aparentemente es un directorio telefónico. A folio 26 aparece una Comunicación del 25 de abril de 1976 del Registrador Municipal del Estado Civil Secretario de la Comisión Escrutadora al señor Juan Francisco Escobar Díaz sobre la expedición de la credencial como concejal del municipio de Toluviejo por el período 1976 - 1978. A folio 27 aparece acta de posesión del 18 de diciembre de 1976 del señor Juan Francisco Escobar Díaz como Alcalde del municipio, nombrado por decreto 627 del 10 de diciembre de 1976. A folio 28 aparece el acta de posesión del 4 de mayo de 1977 nombrado por decreto 247 del 29 de abril de 1977 como Alcalde del municipio. A folio 29 aparece el acta de posesión como Alcalde del municipio de 20 de septiembre de 1978 del señor Escobar Díaz. A folio 30 aparece el acta de posesión del señor Escobar como Tesorero Municipal de Toluviejo de 3 de julio de 1990. A folio 31 aparece el registro del hierro con que acostumbra marcar el ganado de 23 de octubre de 1986. A folio 32 aparece un documento denominado contrato de arrendamiento de

tierras. A folios 33 y siguientes aparece fotocopia de la primera copia que reproduce el protocolo de la escritura de venta No. 110 otorgada por Manuel Escobar Díaz a favor de Juan Francisco Escobar Díaz del 21 de febrero de 1983 otorgada en la Notaría Segunda de Sincelejo. A folio s.n. del cuaderno de pruebas aparece el oficio de fecha 23 de enero de 1995 en respuesta al 118 del Tribunal y en él se da cuenta de que el señor Francisco Escobar Díaz no es usuario del servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Sincelejo, EMPAS. A folio 93 del cuaderno de pruebas aparece la respuesta de Surtigas al oficio 0117 del 18 de enero de 1995 en el sentido de que el bien de la carrera 13 No. 15 A 05 aparece en el sistema como usuario a nombre del señor Juan Escobar Díaz y no de Francisco Escobar Díaz. A folio 97 del citado cuaderno certifica que el nombre del usuario es Juan Francisco Escobar Díaz. A folio 98 del cuaderno de pruebas, la Electrificadora de Sucre responde a los oficios 116 y 155 del Tribunal en el sentido que el señor Juan Francisco Escobar Díaz no aparece como suscriptor pero aparecen tres, identificados como Juan Escobar. A folio 99 del cuaderno de pruebas aparece la respuesta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado en la cual certifica que el señor Juan Francisco Escobar Díaz no es usuario de la empresa. A la solicitud hecha por el Tribunal en auto para mejor proveer, a folio 104 del cuaderno de pruebas, el Jefe de Personal de la Gobernación del departamento de

Sucre, respondió que el señor Juan Francisco Escobar Díaz prestó sus servicios como Alcalde del 10 de diciembre e 1976 al 30 de diciembre del mismo año; del 29 de abril de 1977 al 31 de octubre de 1977, y del 18 de septiembre de 1978 hasta el 31 de octubre de 1979. En el cuaderno de pruebas aparecen los testimonios rendidos en el proceso cuyos deponentes fueron tachados como sospechosos por razones de parentesco, amistad, conmilitancia política o enemistad afectiva o política. La Sala procede a establecer si de las pruebas allegadas, se desprende que el elegido residió en el mismo municipio en el año anterior a la inscripción o durante tres años consecutivos en cualquier época: La residencia en el municipio durante el año anterior a la inscripción: Al respecto se observa que no hay prueba alguna en tal sentido. Porque ninguno de los documentos allegados lo demuestran y los testimonios, como ya lo advirtió la Sala, no pueden tomarse en cuenta por cuanto fueron tachados de sospechosos y en realidad no prueban el hecho. La residencia en el municipio por tres años consecutivos en cualquier época: Tal como se dejó sentado al comienzo de estas consideraciones se trata de un requisito que puede estar cumplido en las distintas formas que se dejaron anotadas. No se trata, entonces de establecer si quien resultó elegido estaba físicamente en el municipio durante los tres años, porque el concepto de residencia no lo exige; se debe examinar si el elegido tuvo alguna actividad privada o pública que lo vinculara de manera regular durante tres años al municipio.

En relación con la residencia, debe precisarse que los testimonios no pueden tenerse en cuenta porque los testigos fueron tachados como sospechosos por las razones que se dejaron vistas. No obstante, así como ninguno de ellos afirma en forma categórica que haya residido en el municipio el año anterior, la mayoría de los testigos que depusieron a favor o en contra de quien resultó elegido en el sentido de que vivía en Sincelejo, manifiestan que o vivió con su familia, o tenía actividades agropecuarias en el municipio. Al tratar de complementar la información suministrada por los testigos por cuanto no hay unanimidad en los mismos, se tiene en relación con las actividades agropecuarias no se allega otro medio de prueba que el registro del hierro para marcar el ganado, no que no demuestra en forma plena la dedicación a la actividad pecuaria por tres años y en cuanto a la actividad agrícola tampoco hay prueba de corroborarse los testimonios. El documento que aparece a folio 32 no puede tenerse en cuenta porque no tiene fecha cierta. La escritura prueba tan solo la compra de un inmueble en el año de 1983 pero no la permanencia en su patrimonio bien para uso personal o bien como negocio. En cuanto al cargo de Tesorero, se presenta el acta de posesión de fecha 21 de febrero de 1983, lo que no demuestra que lo ocupó por tres años, pues no aparece la fecha de retiro. Queda por analizar su desempeño como concejal y alcalde del municipio: Conforme a las disposiciones del Código Civil y a la definición de residencia que trae la ley 136 citada, debe precisarse que al ser elegido concejal en el año de

que se habla, cuando no era necesario ni ser, ni aspirar a un solo cargo en unas mismas elecciones, no puede considerarse como residente, sin demostrarlo. No obstante, el haber conquistado una curul cuya credencial se le expide en Toluviejo y se le comunica allí mismo por cuanto el oficio no ostenta dirección en otra parte a la cual se la haya enviado, es señal de estar presente en el municipio respectivo por lo cual es procedente proseguir el análisis. La Sala observa que mientras transcurría el período fue nombrado como Alcalde en tres oportunidades: Del 10 al 30 de diciembre de 1976, del 29 de abril de 1977 al 31 de octubre del mismo año y del 18 de septiembre de 1978 al 31 de octubre de 1979. Si el desempeño como concejal puede ofrecer dudas, el cargo de Alcalde sí se constituye en un empleo y es procedente tenerlo en cuenta. De lo anterior se deduce que si fue elegido como concejal por el período 19761978, existe una razón para considerarlo vinculado al municipio y si, de manera simultánea al desempeño como concejal fue nombrado en tres oportunidades como encargado de la Alcaldía, debe concluirse que durante una etapa de su vida, por lo menos, su vinculó al municipio en forma tal que llena los requisitos de ser residente por cuanto desde la elección como concejal y, por lo menos, desde el 1o. de noviembre de 1976, cuando debía reunirse por primera vez el Concejo, hasta el 31 de octubre de 1979 cuando dejó la Alcaldía estuvo vinculado al

municipio. No se trata, entonces, de sumar el tiempo de desempeño como Concejal y como Alcalde sino de deducir que al haberse desempeñado como concejal y como Alcalde demuestra una residencia de por lo menos tres años consecutivos en el municipio de Toluviejo, sin dejar de señalar que aunque o está plenamente probado hay serios indicios para pensar que en su infancia vivió en el municipio. En tales condiciones es procedente denegar las súplicas de la demanda, por lo cual se debe confirmar la sentencia apelada. Por último, se observa que se allega un memorial de sustitución del poder inicial que no puede tenerse en cuenta por no haber presentado personalmente tal como lo precisa el sello notarial (Arts. 65, 69, 84 del C. de P.C.). En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. - Confírmase la sentencia apelada. 2. - No se reconoce al Dr. Alfredo Sotomayor Támara como apoderado sustituto de la parte actora por las razones expuestas en la parte motiva. 3. - En firme esta providencia, envíese al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO M.

Presidente de sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario