CE-SEC5-EXP1995-N1370

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Desempeño como directora de núcleo educativo dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Directora de núcleo educativo: empleada oficial de régimen especial / DIRECTORA DE NÚCLEO EDUCATIVONaturaleza de sus funciones / DIRECTIVO DOCENTE - Excepción del artículo 43 de la ley 136 de 1994 sólo es predicable frente a docentes para efectos de inhabilidades El acopio probatorio allegado con la demanda acredita que la Sra. Clarivel Rojas de Ríos se inscribió como candidata al Concejo de Aguadas el 26 de agosto de 1994, resultando elegida en los comicios del 30 de octubre siguiente. También, que para el 4 de noviembre de 1994 y desde el 15 de agosto de 1984 se desempeñaba como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo, cargo para el que fue designada mediante Decreto 876 del día anterior a su posesión. Y las pruebas ordenadas practicar demuestran que a 31 de enero del presente año recibió sueldo y sobresueldo en su condición de empleada oficial; igualmente, que está vinculada a la docencia desde el 12 de febrero de 1974 según acta de posesión 011 de la Alcaldía de Aguadas, municipio donde se viene desempeñando como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo y la copia del decreto de designación. Entonces, conforme al artículo 30 del decreto ley 2227 de 1979 la señora Rojas de Ríos es empleada oficial de régimen especial, condición que igualmente reitera el artículo 105 de la ley 115 de 1994. El actor aduce contra

el acto acusado la causal de inhabilidad prescrita en el numeral 3° artículo 43 de la ley 136 de 1994, argumentado que la señora Clarivel Rojas de Ríos era empleada pública dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción de su candidatura al prementado cabildo. Esta acusación encuentra cabal comprobación en la prueba documental, que acredita no solo la función pública ejercida por la señora Clarivel Rojas de Ríos como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo, sino la inscripción de su candidatura al concejo de Aguadas estando en esa condición laboral. Y como la función ejercida en ese cargo no encaja en la excepción que consagra la causal invocada, pues la Sra. Rojas de Ríos es directiva docente y no docente propiamente dicha, debe declararse la nulidad de su elección como concejal así no ejerciera autoridad administrativa pero sí funciones administrativas. Entonces, como la causal de inelegibilidad alegada es procedente y está demostrada su ocurrencia en el caso de autos, debe declararse la nulidad del acto acusado conforme a lo estatuido en el numeral 5° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, más no de la del numeral 8° artículo 224 ibídem, pues esta "norma fue derogada por el artículo 73 de la ley 96 de 1985.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 127 INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 312 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 223 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 224 NUMERAL 8 / DECRETO LEY 2227 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 32 / DECRETO-LEY 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 33 / DECRETO-LEY 2277 DE 1979ARTÍCULO 34 / DECRETO-LEY 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 35 / LEY 115 DE 1999 - ARTÍCULO 105 / LEY 115 DE 1994 - ARTÍCULO 126 A 132 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 2 Y 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 190 / LEY 177 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / LEY 96 DE 1985 - ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa fe de Bogotá, D. C., septiembre primero (1) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1370

Actor: HÉCTOR HUGO HENAO MARTÍNEZ

Demandado: CLARIVEL ROJAS DE RÍOS - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

AGUADAS, PERÍODO 1995-1997

Por apelación, que interpuso la parte opositora, conoce la Sala de la sentencia proferida el 23 de mayo del año en curso por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual dispuso la declaratoria de “nulidad del acto electoral contenido

en el acta de escrutinio municipal de fecha 1° noviembre de 1994 (Formulario E26) de la Registraduría Nacional del Estado Civil en cuanto declaró elegida como CONCEJALA del municipio de AGUADAS periodo 1995-1997 a la señora

CLARIVEL ROJAS DE RIOS “.

Satisfecha la ritualidad propia de la segunda instancia y no encontrando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que en derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes ANTECEDENTES El ciudadano Héctor Hugo Henao Martínez demandó la nulidad parcial del acta de escrutinio proferida por la Comisión Escrutadora Municipal de Aguadas que declaró elegidos concejales de ese ente territorial para el período 1995-1997, pero solo en cuanto a Clarivel Rojas de Rios; y que, por consecuencia, se disponga la cancelación de la respectiva credencial. Para fundamentar las pretensiones afirma que la señora Rojas de Ríos se inscribió como candidata al Concejo de Aguadas y resultó electa en los comicios del 30 de octubre de 1994, no obstante encontrarse inhabilitada legalmente por estar desempeñando cargo de "Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo” desde el 15 de agosto de 1984, según certificación expedida el 4 de noviembre de ese año por la Secretaría de Educación, Bienestar Social y Desarrollo de la municipalidad en mención. Como disposiciones infringidas señala las siguientes: a) Los arts. 127 y 128 de la Carta Política, porque está prohibido "... a los empleados del estado que ejerzan cargos de Dirección Administrativos tomar parte en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias

políticas” y porque la señora Rojas no podrá "... sin violar el régimen de incompatibilidades de los Concejales, percibir un sueldo como Directivo Docente y a la vez recibir sus honorarios como concejal municipal". b) Los artículos 223 y 224 del Código Contencioso Administrativo, que en sus numerales 5° y 8°, respectivamente, prescriben que las actas de escrutinio de los jurados de votación son nulos ".. cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos" c) El Artículo 43, -numerales 2° y 3°- de la ley 136 de 1994 por cuanto, en lo que hace al primero de esos cánones, la elegida ejercía cargo con autoridad administrativa por desempeñar el de Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo de Aguadas; del segundo, por su calidad en empleada oficial al momento de la inscripción de su candidatura. Invoca, también, los Artículos 45 y 66 de la codificación últimamente citada, aludiendo a causales de incompatibilidad de los concejales.

II. La sentencia impugnada.

El a-quo, luego de transcribir apartes de sentencia proferida con ponencia de quien elabora la presente y otros textos jurisprudenciales analiza el concepto de autoridad administrativa y concluye acogiendo las pretensiones de la demanda pero con fundamento en el numeral 3° del Art. 43 de la ley 136 de 1994, es decir, por desempeñar la señora Rojas de Ríos empleo público en los tres meses anteriores a la inscripción de su candidatura.

III. El recurso

La opositora apoya el recurso con ataque al concepto de la Procuradora Judicial; también en la definición que respecto del término jurisdicción trae la Enciclopedia Jurídica Omeba; en sentencia de esta Corporación y en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil respecto de lo que debe entenderse por ejercicio de autoridad pública. Extiende su inconformidad a la aplicación dada al numeral 3° artículo 43 de la ley 136 1994, fundamentando su disentimiento en sentencia de la H. Corte Constitucional atinente al derecho de los empleados públicos a participar en actividades políticas.

IV. Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso solicita confirmar la sentencia recurrida, Al respecto expresa: "No hay duda para esta Agencia del Ministerio Público, que en el caso que se estudia, la señora Clarivel Rojas de Rios, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de su inscripción, (agosto 26 de 1994), se desempeñaba como servidora pública (empleada pública). No esta probado en el proceso que su situación esté dentro de la excepción que consagra la norma, es decir, que la elegida concejal se hubiera desempeñado en funciones docentes de educación superior. Tampoco la aludida inhabilidad, se encuentra condicionada a la especial situación indicada en el parágrafo del mismo artículo 43 (3) de la ley 136 de 1994. "Estando probada, como está, para esta agencia del Ministerio Público, la inhabilidad consagrada en el artículo 43(3) de la ley 136/94, pues considera

innecesario pronunciarse sobre los demás aspectos y especialmente sobre la aplicación indicada del numeral 2° ibídem, puesto que cada causal de inhabilidad es autónoma y con que se de y se pruebe una sola de ellas, se está incurso en causal de inelegibilidad, en este caso para ser elegido concejal, y de contera susceptible de ser declarada nula su elección a la luz del artículo 223(5) del C. C.A., porque la así elegida concejal, no era legalmente apta o elegible, faltando uno de los elementos esenciales para ser electa, o lo que es lo mismo, la candidata o concejal no reunía al momento de su inscripción las calidades para ser electa por encontrarse incursa en la inhabilidad legal invocada por el actor en su demanda" (fol. 153-154). CONSIDERACIONES La demanda se encamina a obtener la declaratoria de nulidad del acto de elección de la señora Clarivel Rojas de Ríos como concejal del municipio de Aguadas, Caldas, para el periodo 1995-1997, contenido en acta parcial de escrutinio visible en la forma E-26, hojas 1 a 5, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal el 1° de noviembre de 1994, con la consecuente cancelación de la respectiva credencial. Se invocan, como transgredidos, los artículos 127 Y 128 de la Carta Política; 43, numerales 2° y 3°, 45, numeral 1°, y el parágrafo único del Art. 66 de la ley 136 de 1994.

Ahora bien: el acopio probatorio allegado con la demanda acredita que la Sra.

Clarivel Rojas de Rios se inscribió como candidata al Concejo de Aguadas el 26 de agosto de 1994, resultando elegida en los comicios del 30 de octubre siguiente (Fl. 1-6). También, que para el 4 de noviembre de 1994 y desde el 15 de agosto de 1984 se desempeñaba como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo 46 A, cargo para el que fue designada mediante Decreto 876 del día anterior a su posesión (fl. 8). Y las pruebas ordenadas practicar (Cdno. # 2) demuestran que a 31 de enero del presente año recibió sueldo y sobresueldo en su condición de empleada oficial; igualmente, que está vinculada a la docencia desde el 12 de febrero de 1974 según acta de posesión 011 de la Alcaldía de Aguadas, municipio donde se viene desempeñando como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo y la copia del decreto de designación. Entonces, conforme al Art. 3° del decreto ley 2227 de 1979 la señora Rojas de Ríos es empleada oficial de régimen especial, condición que igualmente reitera la ley 115 de 1999, artículo 105. Sobre esa base el actor aduce contra el acto acusado la causal de inhabilidad prescrita en el numeral 2°, artículo 43 de la ley 136 de 1994, porque la demandada ejerció autoridad administrativa dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inscripción de su candidatura al Concejo de Aguadas. Y también la causal 3° del mismo artículo, argumentado que la señora Clarivel Rojas de Rios era empleada pública dentro de los tres (3) meses anteriores a la

fecha de la inscripción de su candidatura al prementado cabildo. Al respecto no sobra observar que ambas causales fueron modificadas por el artículo 11 de la ley 177 de 1994, cambio normativo que en nada incide frente al acto demandado toda vez que la vigencia de esa ley inició cuando había culminado el proceso de elección de concejales de Aguadas para el período 1995-1997. Examen de los cargos.

I. En lo que concierne al primero, es decir, ejercicio de autoridad administrativa dentro del lapso que prevé la norma, es de entender que el actor se refiere a las funciones previstas en el artículo 190 de la ley 136 de 1994, esto es, a la dirección administrativa en la respectiva circunscripción municipal. Al respecto en caso similar la Sala, con ponencia de quien elabora la que sirve de fundamento a este fallo, en sentencia del 17 del presente mes expreso: “Pero con esa precisión la norma antes citada si suministra, en su inciso segundo, orientación bien clara acerca de lo que debe entenderse por dirección administrativa.

Es la que ejercen los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta. También los funcionarios que hacen parte de las unidades de control interno, quienes legal y reglamentariamente tienen facultad para investigar faltas disciplinarias” Pero de lo previsto en los artículos 32 a 35 del decreto-ley 2277 de 1979, reiterado

y ampliado en 108 artículos 126 a 132 de la ley 115 de 1994, no es posible determinar si la señora Clarivel Rojas de Ríos, pese a su condición de directiva docente, ejerció funciones de dirección administrativa El texto de las aludidas normas no permite llegar a esa inferencia y el actor no aportó elemento normativo alguno de carácter local que facilite la determinación funcional que se echa de menos. -Por ello el cargo no tiene vocación de prosperidad.

II. La segunda acusación, en cambio, encuentra cabal comprobación en la prueba documental atrás reseñada, que acredita no solo la función pública ejercida por la señora Clarivel Rojas de Ríos como Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo, sino la inscripción de su candidatura al concejo de A9üadas estando en esa condición laboral. Y como la función ejercida en ese cargo no encaja en la excepción que consagra la causal invocada, pues la Sra. Rojas de Ríos es directiva docente y no docente propiamente dicha, debe declararse la nulidad de su elección como concejal así no ejerciera autoridad administrativa pero sí funciones administrativas.

Es de observar que el planteamiento de la recurrente en cuanto pide aplicar la excepción de inconstitucionalidad a la norma invocada, el numeral 3°, artículo 43 de la ley 136 de 1994, carece de fundamento por cuanto la H. Corte Constitucional solo declaró inexequible de la citada disposición legal el complemento "..de educación superior.."; pronunciamiento similar efectuó respecto

del parágrafo 1° artículo 45, de la misma codificación del régimen municipal, del cual declaró inexequible el adjetivo "...universitaria..”. Además, el precitado texto no contraría lo previsto en el inciso 3° artículo 127 de la Carta Fundamental, pues se limita a precisar una condición cuya determinación la misma norma defiere a la ley, concerniente a la fijación de las condiciones particulares del ejercicio de los derechos políticos, previsión concordante con la del artículo 312 de la Constitución Política que deja a la ley la determinación de las causales de inhabilidad de los concejales. Entonces, como la causal de inelegibilidad alegada es procedente y está demostrada su ocurrencia en el caso de autos, debe declararse la nulidad del acto acusado conforme a lo estatuido en el numeral 5° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, más no de la del numeral 8° artículo 224 ibídem, pues esta "norma fue derogada por el artículo 73 de la ley 96 de 1985. A mérito de lo expuesto y en plena armonía con el concepto de la Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia de fecha 23 de mayo del año en curso proferida por el

H. Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la Sra. Clarivel Rojas de Rios como concejal de Aguadas para el

período 1995-1997. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la oficina de origen una vez ejecutoriada la presente decisión. Esta providencia fue estudiada y discutida y aprobada por la Sala en sesión del treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario