CE-SEC5-EXP1995-N1376

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Improcedencia. Contrato de prestación de servicios / INHABILIDAD DE CONCEJAL - No se configura con fundamento en celebración de contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - No genera calidad de servidor público frente al contratista / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Inhabilidad de concejal. Contrato de prestación de servicios Se plantea la nulidad de la elección del señor Luis Salgado Racero como Concejal del municipio de Lorica por considerar que está incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 43.3 de la ley 136 de 1994: explica que se da la inhabilidad propuesta por cuanto el elegido fue empleado del estado por estar vinculado por un contrato de prestación de servicios con el ISS de Montería. La vinculación con el municipio de Montería por un contrato de prestación de servicios de salud, como bien dice el demandante, al transcribir la definición que trae el Decreto 222 de 1983, vigente a la ocurrencia de los hechos, se realiza por particulares cuando no es posible que lo haga la entidad pública con su personal de planta. De lo anterior se sigue que por razón de la naturaleza del contrato no se genera una vinculación laboral con el Estado que pudiera llevar a concluir que el contratista, por serlo, tuviera calidad de empleado público o trabajador oficial por lo que la inhabilidad prevista en la disposición transcrita no se configura.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / DECRETO 222 DE 1983

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1o.) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1376

Actor: ALFREDO CORENA BALLESTEROS

Demandado: LUIS SALGADO RECERO - CONCEJAL MUNICIPIO DE LORICA,

PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 23 de mayo de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección como Concejal del municipio de Lorica del señor Luis Salgado Recero, para el período constitucional 1995 - 1997. ANTECEDENTES Mediante la demanda de la referencia el actor solicita que se declare nula el acta del 2 de noviembre de 1994 de la Registraduría del Estado Civil de Lorica, en cuanto declaró elegido como concejal al señor Luis Salgado Racero como representante del movimiento Político Mayorías Liberales, Partido Liberal Colombiano; que se ordene la exclusión del cómputo general contenido en el acta acusada para la declaratoria de elección y la cancelación de la respectiva credencial; que, se llame a ocupar la curul a quien le sigue en lista y se comunique al señor secretario de Gobierno Municipal y a la mesa directiva del H. Concejo municipal. Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1. - En todo el país se realizaron elecciones para escoger, entre otros, concejales. 2. - El 2 de noviembre se realizaron los escrutinios municipales.

3. - Para esas elecciones el señor Luis Salgado Racero figuró como cabeza de lista por el movimiento mayorías liberales (partido liberal colombiano). 4. - El elegido se desempeñó como médico adscrito al ISS de la ciudad de Montería. 5. - El citado señor no renunció dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la inscripción como ordena el Art. 43 - 3 de la ley 136 de 1994. 6. - Como el señor Salgado estaba vinculado por contrato de prestación de servicios con el ISS de Montería, tiene la calidad de empleado oficial (servidor público). 7. - El señor Salgado estaba inhabilitado por no haber renunciado en los términos previstos en la ley. 8. - El señor Salgado presentó renuncia del cargo de Coordinador de Recursos Ambulatorios de la Seccional del ISS, el 1o. de septiembre de 1994, fecha para la cual estaba inhabilitado.

Manifiesta que conforme al Art. 43 - 3 de ley 136 de 1994, el señor Salgado cuando se inscribió como candidato, era médico adscrito al ISS en Montería, así que, conforme al Art. 123 de la C.N., era servidor público. El Art. 163 del Decreto 222 de 1983, vigente cuando el Dr. Salgado firmó el contrato en cuestión, define el de prestación de servicios y el Art. 164, ibídem, establece las clases del mismo y, entre ellos, incluye el de salud. Señala que el contrato firmado el 1o. de octubre de 1992 por el Dr. Salgado es de prestación de servicios, porque, afirma, cumple con los requisitos del mismo: se le

da un amplio margen de autonomía, existe la previsión de honorarios como contraprestación, se impone la imposibilidad de pactar prestaciones sociales, se régimen jurídico para formación, ejecución y finalización está reglado en la ley 19 de 1982 o en el Decreto 222 de 1983. Invoca la sentencia de esta sección del 23 de octubre de 1990, exp. 0444, Consejero Ponente Dr. Miguel González Rodríguez, para expresar que la inhabilidad prevista en el artículo 83 del decreto 1333 de 1986, cobija a todas las clases de empleados oficiales; tal disposición está subrogada por el Art. 43 - 3 de la ley 136 de 1994 y la expresión empleados oficiales comprende a los trabajadores oficiales, a los funcionarios de la seguridad social y a los empleados públicos. El contenido del Art. 43 - 3 de la ley 136 de 1994, continúa, excluye la destinación del lugar del territorio nacional en el que se haya ejercido la función pública; basta, entonces, que el funcionario ejerza su actividad en algún sitio, dentro de los tres meses anteriores a la inscripción, para que se incurra en la inhabilidad de que tratan los Arts. 223 - 5 y 228 del C.C.A. Por auto del 13 de diciembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda y denegó la suspensión provisional, solicitada dentro del mismo libelo demandatorio. El Dr. Luis Salgado Racero, por intermedio de apoderado, se presentó en juicio para oponerse a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos

manifiesta que los señalados como 1, 2 y 3 son ciertos, solicita que demuestre el marcado como 4 y en relación con los que aparecen como 5, 6, 7 y 8 manifiesta que no son ciertos. Como razones de la defensa manifiesta que no fue empleado del Estado, como lo dice la demanda, sino contratista del Instituto de Seguros Sociales y que el contrato se ejecutó en Montería. Hace la distinción entre ser empleado de cualquiera de las categorías que reseña la demanda y ser contratista y agrega que ni aun estuviera en el primer caso quedaría incurso en la inhabilidad porque, conforme el parágrafo del Art. 43 de la Ley 136 de 1994, la vinculación tendría que darse en la circunscripción del municipio en que se efectúe la correspondiente elección y él prestó sus servicios personales en Montería, mientras que la elección cuestionada es la de Lorica. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Córdoba, por sentencia del 23 de mayo de 1995, denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: Según las pruebas allegadas, quien resultó elegido como concejal no estaba vinculado con el ISS como empleado público ni trabajador oficial, sino como contratista, y como tal, no está cobijado por el numeral 3o. del Art. 43 de la ley 136 de 1994. De otra parte, con fundamento en el principio según la cual la jurisdicción contencioso administrativa es rogada, considera que no resulta procedente estudiar inhabilidades previstas en una norma no invocada.

EL RECURSO DE APELACION Al momento de notificarse de la sentencia, la parte actora manifestó que apelaba. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso solicita que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones: Para la representante del Ministerio Público está probado que el Concejal se desempeñó como contratista del ISS de Montería antes de su elección pero tal circunstancia no lo convierte en empleado público o trabajador oficial por lo que no se configura la causal planteada. Se abstiene de analizar disposiciones no invocadas en la demanda. CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 132, num. 4o. del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los Arts. 129 y 131, num. 3o. ibídem., conforme al documento obrante a folio 17 del expediente. EL FONDO DEL NEGOCIO Se plantea la nulidad de la elección del señor Luis Salgado Racero como Concejal del municipio de Lorica por considerar que está incurso en la inhabilidad establecida en el Art. 43 - 3 de la ley 136 de 1994, que a la letra dice: “Artículo 43 - Inhabilidades. No podrá ser concejal: ....... 3) Quien dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de Educación Superior”. Explica que se da la inhabilidad propuesta por cuanto el elegido fue empleado del Estado por estar vinculado por un contrato de prestación de servicios con el ISS

de Montería.

Se observa: La Sala comparte íntegramente la fundamentación y las conclusiones del Tribunal y de la colaboradora del Ministerio Público: La vinculación con el municipio de Montería por un contrato de prestación de servicios de salud, como bien dice el demandante, al transcribir la definición que trae el Decreto 222 de 1983, vigente a la ocurrencia de los hechos, se realiza por particulares cuando no es posible que lo haga la entidad pública con su personal de planta.

De lo anterior se sigue que por razón de la naturaleza del contrato no se genera una vinculación laboral con el Estado que pudiera llevar a concluir que el contratista, por serlo, tuviera calidad de empleado público o trabajador oficial por lo que la inhabilidad prevista en la disposición transcrita no se configura. En la misma forma, la Sala está de acuerdo con la anotación que hacen el Tribunal y la distinguida colaboradora del Ministerio Público en el sentido de que, por tratarse de jurisdicción rogada, no es posible hacer análisis de normas no invocadas en la demanda. Por no existir ningún argumento adicional por parte del apelante, las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 23 de mayo de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO M.

Presidente de sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario