CE-SEC5-EXP1995-N1377

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Desempeño como trabajador oficial dentro del periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Desempeño como trabajador de electrificadora dentro del periodo inhabilitante / LISTA DE CANDIDATOS - Evento en que la nulidad de la elección del primer renglón no afecta votación obtenida por la lista Es el mismo demandado quien al exponer las razones de su defensa alega que la ley 142 de 1994 en su artículo 41, clasifica a los trabajadores de las entidades de Economía Mixta de Servicios Públicos como trabajadores particulares. Sobre este supuesto colige que esa calidad de trabajadores que la misma ley les otorga, los margina para todos los efectos de la condición de trabajadores oficiales como los clasificaba la anterior legislación. Planteada así la controversia el Tribunal en su examen, parte de los estatutos de la Empresa Electrificadora de Córdoba S.A., que en su artículo 2 les da el carácter de trabajadores oficiales a todas las personas que prestan sus servicios a dicha empresa y con fundamento en el artículo 180 de la ley 142 de 1994, concluye que las empresas que prestan los servicios a que se refiere la misma, cuya naturaleza sea de economía mixta, pueden transformarse en empresas de servicios públicos y por tanto le es aplicable el régimen del trabajador privado por mandato expreso del artículo 41, pero en tanto no se transformen, conservan el régimen anterior. La posición de la Sala es la misma que adoptó el Tribunal, en el sentido que hasta tanto no se transforme la Empresa Eléctrica de Córdoba S.A. conserva el régimen anterior

estando vigentes los estatutos que en su articulo 2 clasifican a todas las personas que allí prestan sus servicios como trabajadores oficiales; salvo las que en virtud del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 son empleados públicos. De acuerdo a la certificación que obra a folio 119 el demandado a la fecha de su inscripción como candidato al concejo de Montería, subsistía dicha vinculación en su condición de trabajador oficial y por tanto estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 43 numeral de la ley 136 de 1994, que prohíbe ser concejal a quien dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la “inscripción” hoy “elección” como atrás se observó, haya tenido tal carácter. Coincide pues la Sala en la apreciación de este cargo con el Tribunal y con la Procuradora Delegada al solicitar confirmación de la sentencia. Se debe observar finalmente que esta nulidad, no puede hacerse extensiva al señor Daniel Fernando Márquez González, segundo en la respectiva lista, puesto que la causal alegada no es común como lo prescribe el artículo 56, parágrafo único de a ley 136 de 1994, a quien encabezó la lista.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 56 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 180 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe D. C., diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1377

Actor: PEPE JOSE PADILLA MARTINEZ

Demandado: JERÓNIMO ENRIQUE MESTRA RAMÍREZ - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE MONTERIA, PERIODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en tiempo mediante apoderado por el señor Jerónimo Enrique Mestra Ramírez contra la sentencia que declaro la nulidad de su elección como concejal del municipio de Montería - Córdoba - y denegó las demás súplicas de la demanda. ANTECEDENTES LA ACCION Y SUS FUNDAMENTOS El ciudadano de la referencia actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública, formulo demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba en vía de obtener la nulidad del acto mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaro al señor Jerónimo Enrique Mestra Ramírez como concejal del municipio de Montería para el período 1995-1997 y la cancelación de la credencial. Solicitó en la demanda igualmente, la nulidad de la inscripción de DANIEL FERNANDO MARQUEZ GONZALEZ, contenida en el formulario E-8 de la Registraduría, y de todos los votos depositados a favor de dichos candidatos ordenándose a la Registraduría expedir credenciales a quienes corresponda en el orden de la respectiva lista.

Expone: que en las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994 para el periodo 1995 -1997, escrutados los resultados el día tres (3) de noviembre siguiente, se declaró electo concejal a Jerónimo Enrique Mestra Ramírez de una lista en la que Daniel Fernando Márquez González ocupa el segundo renglón.

Textualmente agrega: “Los anteriores mencionados están inhabilitados para ser elegidos ya que son: trabajador oficial y empleado público respectivamente. El ciudadano Mestra Ramírez como actual trabajador de la electrificadora de Córdoba y Márquez González como empleado o contratista de la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge (C.V.S. )".

Invoca como transgredidas las siguientes disposiciones: artículo 43 numerales 3 y 4 y artículo 56 en su parágrafo de la ley 136 de 1994. Artículo 223 numeral 5 del C. C. A. En memorial obrante a folio 96 dentro del término se adicionó la demanda solicitándose otras pruebas. CONTESTACION OBRANDO EN SU PROPIO NOMBRE El concejal Mestra Ramírez en memorial visto a folio 43 y s.s., se pronunció sobre los hechos de la demanda alegando que no es trabajador oficial sino particular y por lo tanto no está inhabilitado para el ejercicio del cargo. Aduce que la electrificadora de Córdoba S.A. es una sociedad de Economía Mixta de acuerdo a sus estatutos. Cita el artículo 41 de la ley 142 de 1994 que clasifica a los trabajadores de las Entidades de Economía Mixta de Servicios Públicos como trabajadores particulares excluyéndolos del anterior régimen que los calificaba como oficiales.

Plantea como excepción la indebida acumulación de pretensiones por cuanto se está demandando su elección y la del señor DANIEL FERNANDO MARQUEZ GONZALEZ quien es el segundo en su lista y no tiene la vocación del demandado. LA SENTENCIA OBJETO DE ALZADA En primer término se refiere esta providencia a la excepción formulada en el escrito de contestación de la demanda señalando que no existe la indebida acumulación de pretensiones, en razón a que la petición de nulidad de la inscripción como candidato al concejo del señor Daniel F. Márquez González, es un acto de tramite que no es posible cuestionar jurisdiccionalmente y en esta clase de juicios deberá demandarse el acto de elección y no otro distinto y como quiera que este ciudadano no resultó electo ni siquiera se podía demandar. Seguidamente desestima la excepción de inconstitucionalidad planteada por el agente del Ministerio Público respecto al artículo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994 bajo el argumento de que dicha norma no hace sino crear una inhabilidad para los empleados públicos o trabajadores oficiales para ser concejal y el artículo 312 de la Carta, en su inciso 2 faculta a la ley para determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales. Sobre el fondo del asunto, examina los hechos de la demanda, la disposición supuestamente quebrantada y las pruebas aducidas, concluyendo que la Empresa Electrificadora de Córdoba S.A. hasta tanto no se transforme en empresa de servicios públicos como lo establece el artículo 180 de la ley 142 de 1994 los

trabajadores conservan el régimen que tenían antes de la expedición de la ley, o sea el señalado en los estatutos que para este caso concreto es el de trabajador oficial, y como esta es Ia forma de vinculación que se alega del señor Jerónimo Mestra Ramírez dentro de los tres meses anteriores a su inscripción como candidato, hecho que da por probado, el Tribunal consideró que estaba inhabilitado decretando la nulidad del acto de elección. Respecto al señor Daniel Márquez indica que, interpretando la demanda, lo que quiso fue: que en caso de resultar nula la elección del primero de la lista también se decretara la nulidad del segundo en la misma por encontrarse igualmente inhabilitado. De la prueba allegada sobre el tiempo de servicio en la C.V.S., encontró demostrado que el contrato de prestación de servicio con esta entidad, venció el 31 de diciembre de 1993, no estando por tanto inhabilitado negándose la nulidad de la inscripción solicitada. EL RECURSO DE APELACION En el acto de notificación personal (fol. 163), el demandado Jerónimo Enrique Mestra Ramírez apeló la decisión anterior. Posteriormente en memorial visible a folios siguientes, mediante apoderado, ratificó el recurso y a la vez lo sustentó aduciendo los argumentos que se sintetizan así: El apoderado no comparte la interpretación del Tribunal en el fallo impugnado, considera que de acuerdo con el artículo 41 de la ley 142 de 1994 “las personas que prestaban sus servicios en las empresas a que se refiere el numeral primero (1) son trabajadores particulares y

su régimen es el del Código Sustantivo del Trabajo”. Indica que éste es el caso de su mandante quien se desempeñaba en una entidad por acciones, cuyo objeto es el de la prestación de un servicio público de los enunciados en el artículo 1° de la ley, resaltando que desde la vigencia de ésta se aplica el citado régimen. Resalta así mismo que al expedirse la ley en referencia, las personas que prestaban sus servicios en empresas de las referidas en el parágrafo 1° del artículo 17 ibídem, seguirá siendo trabajadores oficiales de conformidad con la clasificación consagrada en el artículo 5 inciso 1° del Decreto 3155 de 1968. Aduce que la transformación de que habla el Tribunal, no opera respecto a la Electrificadora de Córdoba S.A., por cuanto se trata de una empresa constituida por acciones y cumplía un servicio público y por ello la calidad de trabajador particular se adquirió inmediatamente entró en vigencia la ley 142 de 1994. Impugna además el fallo al considerar inadecuado el análisis que allí se hace, porque no se ajusta a las normas por él invocadas ni al concepto de violación. ALEGACIONES DE LAS PARTES El actor en escrito visto a folios 180 y s.s. manifiesta que la ley 142 de 1994 no podía ser de aplicación inmediata a la Electrificadora de Córdoba por cuanto eIIa establece una clara diferenciación entre las entidades que a su fecha prestaban un servicio público y las nuevas empresas de servicios públicos, que son sociedades por acciones. Su aplicación inmediata es en defensa de los usuarios y sabiamente previó para entidades como aquéllas, un plazo de dos

años para convertirse en verdaderas empresas de servicios públicos mediante la transformación legal. Justifica la no explicación del concepto de violación en el sentido que señala el apoderado del demandado, indicando que es de trabajador oficial el tema central de la demanda y esta definición viene de la ley. De otra parte, el demandado mediante apoderado a folios 187 y s.s., en dos escritos presentados en tiempo, cuestiona el fallo al considerar que inobservándose el principio de jurisdicción rogada, se estudiaron disposiciones no citadas en la demanda tales como los artículos 17 y 180 de la ley 142 de 1994, al igual que disposiciones de los estatutos de la Electrificadora de Córdoba S.A., sacando conclusiones respecto a que mientras esta entidad no se transforme en empresa de servicios públicos todas las personas que allí prestan sus servicios son trabajadores oficiales. Estima que la situación jurídica del caso es contraria pues de acuerdo con las leyes 142 y 143 del 11 de julio de 1994 que son posteriores y modifican los estatutos de la Electrificadora de Córdoba, esta empresa quedó con calidad jurídica que la nueva ley define y mientras quiera continuar con la prestación del servicio y desee que su capital esté representado en acciones no está obligada a hacer ninguna transformación de su naturaleza como persona jurídica porque se ajusta a los criterios y requisitos exigidos por la ley. Estima el apoderado que a partir del 11 de julio de 1994 dicha empresa en virtud de la ley está calificada como una Empresa prestadora de Servicios Públicos Mixta (E.P.S.) por tener más del 50% del capital del Estado y contar entre sus accionistas con ocho personas

materiales como lo acredita el certificado de la Cámara de Comercio y enfatiza que desde la fecha mencionada los servidores de la Electrificadora de Córdoba quedaron clasificados como trabajadores particulares. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA La Procuraduría Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo reiterando las consideraciones en que el Tribunal basó la decisión solicita su confirmación, no sin antes expresar que la nulidad de la elección del señor Jerónimo Mestra Ramírez como concejal del Municipio de Montería, no puede hacerse extensiva al segundo integrante de la respectiva lista de candidatos que aquél encabezó, pues de conformidad con el artículo 56 de la ley 136 de 1994, la causal de inhabilidad para el primero no es común para el segundo, pues se alegaron causales diferentes. CONSIDERACIONES El vicio o irregularidad que destaca el demandado Jerónimo Enrique Mestra Ramírez en el escrito de contestación de la demanda (fls. 43 y s.s.) no impide adoptar decisión de fondo en este proceso. El hecho alegado no constituye un caso de indebida acumulación de pretensiones como bien lo considera el Tribunal. Entiende la Sala que la solicitud de nulidad del acto de inscripción del señor Daniel Fernando Márquez González corno candidato al concejo de Montería -Córdoba, no se excluye con la pretensión de nulidad del acto de elección de Mestra Ramírez, se trata más bien de una incorrecta petición por cuanto de conformidad con el parágrafo único del artículo 56 de la ley 136 de 1994, es viable solicitar en

el mismo libelo la nulidad de las potenciales elecciones de los candidatos de la respectiva lista, o sea, que en esta hipótesis la pretensión deberá estar con el supuesto normativo, es decir, deberá demandarse la nulidad del acto potencial de elección y no los registros electorales intermedios tal como lo establece el artículo 229 de Código Contencioso Administrativo, norma dentro de la cual encaja esa razón de hecho por ser la misma que ella en su supuesto contempla. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad del articulo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994 que plantea el agente del Ministerio Público debe decirse que esta norma fue declarada exequible salvo la expresión "de Educación Superior" la cual se declaró inexequible mediante sentencia No. C-231 de mayo 25 de 1995 proferida por la H. Corte Constitucional. Carece pues de fundamento tal alegación. Precisados los anteriores aspectos y entrando en el fondo del asunto corresponde en primer lugar determinar la forma de vinculación laboral que tenía el señor Jerónimo Mestra Ramírez, con la empresa Electrificadora de Córdoba S.A. dentro de los tres (3) meses anteriores al acto de inscripción como candidato al concejo de Montería - Córdoba para el periodo 1995-1997, habida cuenta de que según documento visible a folio 199, se demuestra que éste ejerció allí los cargos de Auxiliar Operativo y Auxiliar de Pérdidas mediante contrato a término fijo a partir de octubre 11 de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1994, fecha en la que se

desvinculó por renuncia voluntaria. De la claridad de este punto podrá colegirse si en realidad el acto de elección impugnado es violatorio del artículo 43 numeral 3 de la ley 136 de 1994. Señala el precepto: ARTICULO 43. INHABILIDADES: No podrá ser concejal: ( ... ) 3) Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial. ( ... ) Esta disposición fue modificada por el artículo 11 de la ley 177 de diciembre 28 de 1994 cambiándose el término inscripción por el de elección, pero dada la fecha de expedición y vigencia no se aplica a hechos cumplidos como los relativos a las elecciones del 30 de octubre de 1994. Dice la demanda que el señor Jerónimo Enrique Mestra Ramírez estaba inhabilitado para ser elegido concejal por ser trabajador de la Electrificadora de Córdoba, afirmación que reitera al explicar de manera lacónica el concepto de violación, indicando concretamente que la vinculación de aquél con la empresa fue como trabajador oficial, o sea, que el actor se atiene únicamente a la preceptiva que invoca sin incursiones en textos posteriores mediante los cuales, se establece el régimen de los empleados públicos domiciliarios y se dictan entre otras disposiciones , las que cambian el régimen laboral de las personas que prestan esos servicios a las empresas privadas o mixtas u ordenan la transformación de empresas existentes para ser gobernados por las nuevas normas. Es el mismo demandado quien al exponer las razones de su defensa alega que la

ley 142 de 1994 en su artículo 41, clasifica a los trabajadores de las entidades de Economía Mixta de Servicios Públicos como trabajadores particulares. Sobre este supuesto colige que esa calidad de trabajadores que la misma ley les otorga, los margina para todos los efectos de la condición de trabajadores oficiales como los clasificaba la anterior legislación. Planteada así la controversia el Tribunal en su examen, parte de los estatutos de la Empresa Electrificadora de Córdoba S.A., vistos a folios 121 y siguientes, que en su artículo 2 les da el carácter de trabajadores oficiales a todas las personas que prestan sus servicios a dicha empresa y con fundamento en el artículo 180 de la ley 142 de 1994, concluye que las empresas que prestan los servicios a que se refiere la misma, cuya naturaleza sea de economía mixta, pueden transformarse en empresas de servicios públicos y por tanto le es aplicable el régimen del trabajador privado por mandato expreso del artículo 41, pero en tanto no se transformen, conservan el régimen anterior. En este análisis estatutario y normativo, el Tribunal no sustituyó al actor en su obligación de indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación, ni decretó la nulidad del acto contrariando el principio de jurisdicción rogada. La decisión es congruente con la causal que se invocó y probó en el proceso; al examen del artículo 180 más no del 17 de la ley 142, lo condujo el demandado quien acogiéndose a este texto legal alegó que su vinculación laboral con la Electrificadora de Córdoba S. A., a partir del 11 de julio de 1994 fue como

trabajador privado y no oficial para sustraerse de la inhabilidad que se le atribuye en la demanda, por el lo que no es de recibo la alegación que en este sentido hace el apoderado del demandado a folios 187 y s.s. Y no comparte la Sala el argumento que opone el apoderado a la motivación del fallo al estimar modificados los estatutos de la empresa en virtud de la nueva ley, y tampoco de que aquélla quedó por efectos de dicha norma con “la calidad jurídica que ésta define como Empresa Prestadora de Servicios Públicos Mixta (E.S.P.)” menos aún de que no sea obligatoria o necesaria su transformación, pretextando que resulta material y jurídicamente imposible que una Sociedad Mixta por acciones se transforme en la misma. Los argumentos no son válidos porque a pesar de ser la citada empresa una sociedad de economía mixta, con el carácter de entidad descentralizada indirecta del orden nacional que presta servicios públicos en el campo de la energía para que pueda ser calificada legalmente como “Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios”, es necesario que se someta al régimen jurídico establecido en el artículo 19 y demás normas concordantes de la ley 142 de 1994, propósito que solo se logra mediante el proceso de transformación previsto por el artículo 180, en concordancia con el artículo 17 de la misma ley y no como resultado de una interpretación de sus normas; si hubiera estado en mente del legislador establecer esa excepción lo hubiera materializado haciendo la precisa distinción. Y es de lógica que no lo hubiera hecho porque el nuevo régimen contiene principios básicos sui generis, a los cuales debe adecuarse la empresa y expedir

sus estatutos. Precisado este punto la posición de la Sala es la misma que adoptó el Tribunal y reiteró la agencia del Ministerio Público, en el sentido que hasta tanto no se transforme la Empresa Eléctrica de Córdoba S.A. conserva el régimen anterior estando vigentes los estatutos que en su articulo 2 clasifican a todas las personas que allí prestan sus servicios como trabajadores oficiales; salvo las que en virtud del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 son empleados públicos. De acuerdo a la certificación que obra a folio 119 el demandado Jerónimo Enrique Mestra Ramírez estuvo vinculado a la Empresa Eléctrica de Córdoba desde el 11 de octubre de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1994, o sea que a la fecha de su inscripción como candidato al concejo de Montería, realizada el 24 de agosto de 1994 según formulario E-6 visible a folio110, prueba decretada en el proceso, subsistía dicha vinculación en su condición de trabajador oficial y por tanto estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 43 numeral de la ley 136 de 1994, que prohíbe ser concejal a quien dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la “inscripción” hoy “elección” como atrás se observó, haya tenido tal carácter. Coincide pues la Sala en la apreciación de este cargo con el Tribunal y con la Procuradora Delegada al solicitar confirmación de la sentencia. Y debe observar finalmente que esta nulidad como bien lo dice la distinguida colaboradora del Ministerio Publico, no puede hacerse extensiva al señor Daniel

Fernando Márquez González, segundo en la respectiva lista, puesto que la causal alegada no es común como lo prescribe el artículo 56, parágrafo único de a ley 136 de 1994. A quien encabezó la lista y probó como quedó visto la calidad de trabajador oficial y al segundo de la misma haber celebrado contrato con entidad pública. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con la Procuradora Delegada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmase en todas sus partes la sentencia proferida el de 1995 por el Tribunal Administrativo de Córdoba. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELAZQUEZ

Presidente MARIO ALARIO MENDEZ MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF Salvamento de voto

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE MARIO ALARIO MENDEZ

Santa Fe D. C., veinticinco (25) de de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1377

Actor: PEPE JOSE PADILLA MARTINEZ

Demandado: Jerónimo Enrique Mestra Ramírez CONCEJAL DEL MUNICIPIO

DE MONTERIA, PERIODO 1995-1997

Dice el artículo 17, inciso primero, de la ley 142 de 1994, vigente desde el 11 de julio de ese año, que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y telefonía móvil en el sector rural. Las empresas de servicios públicos, según lo establecido en el artículo 14, numerales, 14.5, 14.6 y 14.7 de la misma ley son oficiales, cuando todo su capital pertenece a la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas: mixtas, cuando la mitad o más de su capital pertenece a la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o de éstas, y privadas, cuando su capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internaciones que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a que se someten los particulares.

MARIO ALARIO MENDEZ

Consejero