CE-SEC5-EXP1995-N1380

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia. Celebración de contrato con entidad descentralizada dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE ALCALDE - Configuración. Celebración de contrato con entidad pública / FIDUCIARIA LA PREVISORA - Naturaleza jurídica / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Entidad del sector descentralizado que obró por encargo fiduciario de otra El cargo propuesto es la inhabilidad de quien resultó elegida Alcaldesa del municipio de Guachetá por estar incursa en la causal a que hace relación el artículo 95.5 de la ley 136 de 1994 por cuanto celebró un contrato con una entidad pública dentro del año anterior a la inscripción de la candidatura. Fiduciaria La Previsora y la señora Cañón Cortés celebraron un contrato prestación de servicios el 27 de septiembre de 1993, con el visto bueno de FONDANE. La Fiduciaria La Previsora S.A. es una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en la época de los hechos estaba sometida al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte, el Fondo Rotatorio del Dane responde a la naturaleza de establecimiento público adscrito al Departamento Administrativo Nacional de Estadística. En tales condiciones por su naturaleza, ambas entidades conforman el sector descentralizado, que se conoce desde el Decreto 3130 de 1968 como entidades descentralizadas. De lo anterior se deduce que el contrato fue celebrado entre la señora Fulvia Cañón y una entidad del sector descentralizado que obró por encargo fiduciario de otra, perteneciente al mismo sector. Del texto mismo del contrato se deduce que su celebración fue el 27 de septiembre de 1991 y por

último, que su ejecución se hizo en Guachetá, Cundinamarca, aspecto este último, que no fue discutido. Así las cosas, está demostrado que la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés al suscribir el 27 de septiembre un contrato de prestación de servicios con una entidad del sector descentralizado, quedó incursa en la inhabilidad prevista por el artículo 95.5 de la ley 136 de 1994. Por último cabe precisar que el artículo 244 del Código Contencioso Administrativo que establecía la posibilidad de imponer la pena de interdicción para ejercer cargos en los términos y condiciones allí previstos fue declarado inexequible por Sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia del 16 de agosto de 1984, por lo que la pretensión de la demanda en tal sentido, debe rechazarse. En este orden de ideas la Sentencia del Tribunal debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF Santa fe de Bogotá, doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1380

Actor: CARLOS EMILIO PAEZ LADINO

Demandado: FULVIA AMELIA CAÑÓN CORTÉS - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE GUACHETA, PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte impugnadora, contra la sentencia del 9 de junio de 1995, por la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, accedió a las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección como Alcaldesa del Municipio de Guachetá de la señora FuIvia Amelia Cañon Cortés, para el periodo constitucional 1995-1997. ANTECEDENTES Mediante acción de nulidad de carácter electoral, el demandante de la referencia solicitó e hielo las siguientes o similares declaraciones: 1° Nulidad de la declaratoria de la elección de la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés como Alcaldesa de Guachetá (Cundinamarca), hecha el 1° noviembre de 1994 por la Comisión Escrutadora Municipal de Guachetá. 2° Que, como consecuencia, se ordene la cancelación de la respectiva credencial. 3° Se expidan las comunicaciones pertinentes. 4° Se sancione e inhabilite para futuras elecciones y desempeño de cargos, si a ello hay lugar Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1° EI 30 de octubre de 1994, se efectuaron las elecciones para alcalde Municipal en Guachetá. 2° El 1° de noviembre de 1994, se realizaron los escrutinios municipales. 3° En dichos escrutinios se declaró elegida como alcalde municipal de Guachetá a la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés y se le expidió la correspondiente credencial. 4° La citada señora suscribió contrato de prestación de servicios con el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, el 27 de septiembre de 1993, por $526.667, como delegada municipal, durante el período

comprendido entre el 27 de septiembre y el 15 de diciembre de 1993 en el municipio de Guachetá. 5° La señora Cañón se inscribió corno candidata a la alcaldía de Guachetá el 26 de agosto de 1994. 6° Por lo anterior, concluye, la candidata intervino en la celebración de contrato con entidad pública en interés propio para ejecutarlo en el municipio de Guachetá y, sin que en transcurriera un año, se inscribió como candidata a la alcaldía. 7° La elección así realizada es nula. Como normas violadas cita el artículo 95-5 de la ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 5° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto entre la suscripción del contrato y la fecha de la inscripción de la candidatura no transcurrió el término de un año establecido en la ley y, por lo mismo, la elección es nula. Por auto del 13 de diciembre de 1994 el Tribunal Administrativo admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. La señora Fulvia Amelia Cañón Cortés se hizo parte en el juicio para oponerse a las pretensiones de la demanda, pero como su apoderado omitió acreditar la calidad de abogado no fue tenida en cuenta su actuación hasta que por auto del 3 de marzo de 1995, el Tribunal aceptó la representación, una vez subsanada la omisión inicial. En cuanto a los hechos, considera ciertos los tres primeros y el quinto; no así el cuarto, por cuanto el contrato fue suscrito con la Fiduciaria La Previsora Ltda y su actuación fue en nombre propio y no como de delegada municipal. Solicita se

pruebe el sexto. Como excepciones propone las siguientes: - Caducidad de la acción señalada en el artículo 139 del C. C. A. por cuanto no se contabilizó el sábado que es día hábil conforme al artículo 62 de la ley 4° de 1913 e invoca en su apoyo el auto de la Sección Primera de esta Corporación del 30 de mayo de 1993. - Acto complejo. La demanda solicita la nulidad del acto mediante el cual se declara la elección pero nada se dice del acto de inscripción que con el primero forma el acto complejo que debió ser demandado en su integridad, conforme lo ordena el artículo 84 del C.C.A.; de lo contrario, se hace imposible el restablecimiento de la legalidad. Invoca al respecto la sentencia del 28 de julio de 1980 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Expediente 3170. Se solicitó la nulidad del auto del 1° de febrero de 1995 que fue denegada por el Tribunal y rechazado por esta Sección el recurso de apelación por improcedente por auto del 6 de abril de 1995. Igualmente, por auto del 28 de abril de 1995 fue rechazada una solicitud de suspensión de términos, elevada ante el Consejo de Estado. Se presentaron alegatos de conclusión. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 2 de abril de 1995, accedió a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer término señala que no estudiará las excepciones propuestas por cuanto,

cuando se presentaron, quien representaba a la señora Fulvia Amelia Cañón no había acreditado su calidad de abogado. No obstante, por tratarse de la caducidad de la acción, el Tribunal consideró del caso analizar oficiosamente el planteamiento correspondiente y considera la acción oportunamente incoada, conforme a lo previsto por el artículo 7° de la ley 14 de 1988 en concordancia con los artículos 121 del Código de Procedimiento Civil, 62 de la ley 14 de 1913 y 52 del decreto 1888 de 1989. En relación con el fondo del asunto considera el a-quo que, conforme a la norma invocada y a las pruebas allegadas, es claro que la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés contrató en su propio nombre y beneficio, dentro del término de inhabilidad con una entidad descentralizada para obrar como delegada municipal del Censo en el municipio de Guachetá. EL RECURSO DE APELACION La señora Fulvia Amelia Cañón Cortés por intermedio de apoderado apeló la anterior decisión y en el término de sustentación del mismo expuso sus razones, que se sintetizan así: De una parte, considera que el contrato se suscribió el 30 de julio 1993 de Tribunal, como, asegura, lo acepta el Tribunal, por consecuencia no existe la inhabilidad. La ley 136 de 1994 no tiene efectos retroactivos,. En consecuencia, no se puede por ese medio ampliar una inhabilidad porque se iría en contra de los derechos adquiridos. El artículo 95.5 de la ley citada solo puede ser aplicado para elecciones futuras, no para la realizada el 30 de octubre de 1994.

Repite la argumentación inicial en relación con la necesidad de demandar no solo la elección sino la inscripción de la candidatura, so pena de generar un fallo inhibitorio por no haberse acusado el acto complejo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso solicita se confirme la sentencia apelada, por los siguientes motivos: Conforme los documentos allegados al proceso, para la representante del Ministerio Público no existe duda alguna de que la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés suscribió, el 27 de septiembre de 1993, un contrato de prestación de servicios con la sociedad La Previsora Ltda. como mandataria del Fondo Nacional de Estadística (FONDANE). Considera que la mención del 30 de julio de 1993 por parte del Tribunal hace relación a la fecha de celebración del contrato interadministrativo de encargo fiduciario entre FONADE y La Previsora Ltda. pero no a la fecha del contrato celebrado entre esta última y la señora Cañón Cortés. En relación con la alegada irretroactividad de la ley, señala que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación precisó que se trataba de retrospectividad de la ley 136 de 1994 que consideró aplicable a la inscripción de candidatos en las elecciones de 1994 por motivos de moralidad pública; considera por ello, que no se puede desconocer inhabilidades que desde la vigencia del estatuto en mención, 2 de junio de 1994, son de obligatorio cumplimiento. Por último, en relación con el acto que debió demandarse, manifiesta que fue correcta la acusación del acto de elección, por disposición del artículo 229 del

Código Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 29 de la ley 78 de 1986. ASPECTO PREVIO En relación con los presupuestos procesales que se ponen en duda, oportunidad de la demanda y acto que debió acusarse y en el entendido que el análisis es pertinente para determinar si procede el fallo de mérito, la Sala procede a realizar el estudio respectivo: Conforme los documentos allegados, el acto se expidió el 1° de noviembre de 1994, fue notificado en estrados y la demanda se presentó el 1° de diciembre del mismo año, por lo que estuvo instaurada con ajuste a lo previsto por el artículo 7° de la ley 14 de 1988, contabilizando, para tal efecto, solo los días hábiles conforme lo señalado por el artículo 70 del Código Civil, tal como fue subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 52 del decreto 1888 de 1989, tal como fue subrogado por el artículo 4° del Decreto 1975 de 1989. En cuanto al acto que debía ser demandado es claro que es el de elección conforme lo señala el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y lo recuerda la distinguida representante del ministerio público para las acciones de nulidad de carácter electoral. Conforme a lo anterior, es claro que en el presente caso debe proferirse fallo de mérito y a ello se procede.

EL FONDO DEL NEGOCIO

El cargo propuesto es la inhabilidad de quien resultó elegida Alcaldesa del municipio de Guachetá por estar incursa en la causal a que hace relación el artículo 95-5 de la ley 136 de 1994 por cuanto celebró un contrato con una entidad pública dentro del año anterior a la inscripción de la candidatura.

Dice la disposición invocada: "Articulo 95.- Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: ................................. 5) Durante el año anterior a su inscripción halla intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u órganos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio..” De acuerdo con la anterior transcripción, está inhabilitado para ser elegido alcalde municipal quien: - Dentro del año anterior a la inscripción - En interés propio o de terceros - Intervenga directamente o por interpuesta persona en la celebración de uno o varios contratos, sin tener en cuenta su naturaleza - Con entidades u órganos del sector central o descentralizado, sin importar su nivel. - Siempre que la ejecución se lleve a cabo en el respectivo municipio.

Debe precisarse, además, que la disposición es aplicable a las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994, porque no se trata de retroactividad sino de retrospectividad de la ley, figura ante la cual en casos como el presente no puede alegarse la existencia de derechos adquiridos, como lo ha dicho la Sala en anteriores oportunidades. En el presente se allegan los siguientes documentos:

Acta parcial de escrutinio de los votos para Alcalde en la cual consta la declaratoria de elección como Alcaldesa de Guachetá Cundinamarca de Fulvia Amelia Cañón Cortés. (Fl. 7). Orden de prestación de servicios N° 01743 que en sus principales apartes, dice: "suscrita entre Fiduciaria La Previsora Ltda obrando en desarrollo del contrato interadministrativo de encargo fiduciario suscrito el 30 de julio de 1993 con el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de EstadísticaFondane y contratista (nombre) Cañón Cortés Fulvia Amelia... departamento de Cundinamarca. Municipio Guachetá fecha autorización septiembre 27 de 1993. “... el contratista se compromete a prestar sus servicios como DELEGADO MUNICIPAL CATEGORIA VII durante el periodo comprendido desde el 27 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 1993 en la región o el lugar que se le indique, para lo cual se obliga a desarrollar las siguientes funciones:

1. Organizar y ejecutar el operativo tanto rural como urbano

2. Planear, organizar, dirigir y coordinar con las autoridades municipales todas las actividades del censo.

3. Coordinar y controlar la capacitación curricular y del personal de línea en su municipio.

4. Coordinar y controlar la publicidad del Censo 93.

5. Coordinar y controlar la ejecución del precenso

6. Coordinar la distribución del material censal

7. Las demás que le asigne el jefe inmediato o la Dirección General del DANEFONDANE. “El pago se hará de conformidad al lugar que determine la Fiduciaria La Previsora

ltda., teniendo en cuenta el sitio en el cual se prestó el servicio. No se reconocerá ningún otro valor fuera de la fecha fijada como límite de terminación del presente documento. Si varia la fecha prevista para iniciar actividades, colocar la fecha real a partir de la cual presta el servicio: (y a mano aparece) septiembre 27 de 1993. (FL.11). La orden lleva la firma de la contratista, de la fiduciaria La Previsora y el visto bueno del delegado departamental o quien delegue el director del DANEFONDANE (fl. 11). Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación e inscripción de la candidatura a alcalde de Fulvia Amelia Cañón Cortés de fecha 26 de agosto de 1994 (fl. 12). De los documentos anteriores se deduce que mediante la orden de prestación de servicios otorgada por la Fiduciaria La Previsora Ltda (que obra por encargo fiduciario del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística FONDANE) a la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés, esta última se comprometió a actuar como delegada municipal Categoría VII en las labores de precenso y censo. Del enunciado del contrato, se deduce la existencia de un contrato interadministrativo por encargo de fiducia entre Fiduciaria La Previsora Ltda y el Fondo Rotatorio del DANE FONDANE efectuado el 30 de julio de 1993. Con base en el contrato antes citado, Fiduciaria La Previsora Ltda y la señora Cañón Cortés celebraron un contrato prestación de servicios el 27 de septiembre de 1993, con el visto bueno de FONDANE.

La Fiduciaria La Previsora Ltda. hoy Fiduciaria La Previsora S.A. es una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en la época de los hechos estaba sometida al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado. Por su parte, el Fondo Rotatorio del DANE-FONDANE responde a la naturaleza de establecimiento público adscrito al Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE. En tales condiciones por su naturaleza, ambas entidades conforman el sector descentralizado, que se conoce desde el Decreto 3130 de 1968 como entidades descentralizadas (art. 1°). De lo anterior se deduce que el contrato fue celebrado entre la señora Fulvia Cañón y una entidad del sector descentralizado que obró por encargo fiduciario de otra, perteneciente al mismo sector. Del texto mismo del contrato se deduce que su celebración fue el 27 de septiembre de 1991, y por último, que su ejecución se hizo en Guachetá, Cundinamarca, aspecto este último, que no fue discutido. Así las cosas, está demostrado que la señora Fulvia Amelia Cañón Cortés al suscribir el 27 de septiembre un contrato de prestación de servicios con una entidad del sector descentralizado, quedó incursa en la inhabilidad prevista por el artículo 95.5 de la ley 136 de 1994. En tales condiciones para la Sala es claro que la sentencia del Tribunal debe confirmarse. No son de recibo los argumentos de la apelación en cuanto a que la celebración del contrato fue anterior al 27 de septiembre de 1993 porque no hay prueba que

demuestre tal hecho. De otra parte, la Sala comparte la anotación de la distinguida representante del ministerio Público en cuanto a que el Tribunal alude al 30 de julio de 1993 para señalar la fecha de celebración del contrato interadministrativo entre FONDANE y Fiduciaria La Previsora, con base en el cual se suscribió el 27 de septiembre de 1993 el contrato que dio origen a la inhabilidad que se predica de la candidata elegida. Por último cabe precisar que el artículo 244 del Código Contencioso Administrativo que establecía la posibilidad de imponer la pena de interdicción para ejercer cargos en los términos y condiciones allí previstos fue declarado inexequible por Sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia del 16 de agosto de 1984, por lo que la pretensión de la demanda en tal sentido, debe rechazarse. En este orden de ideas la sentencia del Tribunal debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia del 9 de Junio de 1995, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, objeto de la presente apelación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente de Sala

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ MIREN DE LA LOMBANA DE M.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario