CE-SEC5-EXP1995-N1383

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en incompatibilidad de concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - No genera inhabilidad de alcalde / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se genera con fundamento en incompatibilidad de concejal Se encamina la demanda a obtener que se declare la nulidad del acto de elección del Sr. Alberto Saibis Saker como alcalde del municipio de Cereté; se fundamentan las pretensiones en que el opositor transgredió la ley 136 de 1994 en sus artículos 45 numeral 1 y 47, por cuanto ejerció como concejal de Cereté en el período 1992 - 1994, investidura a la que renunció el 3 de agosto de este último año, inscribiéndose el 26 del mismo mes como aspirante a la alcaldía de esa municipalidad. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. Se sabe que las incompatibilidades públicas responden a prohibiciones para quien desempeña función pública de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella. De allí que la aducida en el caso de autos no puede equipararse o asimilarse a inhabilidad electoral, que no es otra cosa que una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, pues la norma que determina las que rigen

para los alcaldes que se encuentran previstas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994. Además, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y diferentes de las incompatibilidades de la naturaleza, oportunidad y efectos, puesto que son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Las incompatibilidades, en cambio, son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Frente a las claras disimilitudes que comportan las inhabilidades y las incompatibilidades, que solo se asemejan en lo que concierne a su taxatividad y restrictividad de aplicación, no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, como si las incompatibilidades pudieran transformarse en inhabilidades para fundamentar en ellas la demanda de nulidad de una elección o nombramiento de un alcalde. Es innegable que se dan situaciones en que tanto las unas y las otras son aducibles, como ocurre en la acción de responsabilidad política de pérdida de investidura de congresistas y concejales, pero manteniendo ellas su identidad y caracteres propios. Salvo esos procesos de naturaleza disciplinaria, no es procedente, se repite, pretender la nulidad de una elección de alcalde con apoyo en incompatibilidad de concejal, pues para la violación de la norma que consagra las últimas existen procedimiento y sanción procedentes. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Desempeño como concejal no puede equipararse a contrato de prestación de servicios / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - No se configura en el caso de los

concejales frente al municipio / HONORARIOS - Naturaleza de los que devenga un concejal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSVinculación de concejales a municipio no tiene naturaleza contractual En lo que atañe al cargo propuesto con fundamento en la causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde prescrita en el artículo 95, numeral 5, de la ley 136 de 1994, por cuanto se atribuye al elegido alcalde haber celebrado en el año anterior a la inscripción de su candidatura contrato de prestación de servicios con el municipio de Cereté, en razón de lo cual recibió honorarios. Se precisa que los honorarios que devengan los concejales no constituyen prestación contractual ni laboral, pues esos servidores públicos no son contratistas ni empleados del ente territorial al que prestan el servicio derivado de su investidura de elección política; de allí que la suma de dinero que recibió en las preindicadas condiciones el Sr. Saibis Saker constituye el reconocimiento del municipio de Cereté por su asistencia a sesiones del cabildo del que era miembro, circunstancia que sustrae el hecho alegado de la causal propuesta porque la condición de edil se obtiene por voluntad popular y no por contrato. En consecuencia, no siendo viable extender el reconocimiento de honorarios por asistencia del concejal a las sesiones del cabildo a prestación contractual, se impone confirmar el fallo recurrido por lo que atañe al segundo cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 INCISO 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45 NUMERAL 1 Y 47 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 65 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 66 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 223 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1383

Actor: GERÓNIMO MIGUEL BERROCAL COGOLLO

Demandado: ALBERTO SAIBIS SAKER - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

CERETE, PERÍODO 1995-1997

Por apelación interpuesta por la parte actora conoce la Sala de la sentencia de fecha 25 de mayo del presente año, por la cual el H. Tribunal Administrativo de Córdoba desestimó las pretensiones de la demanda. Satisfecho el trámite de la segunda instancia y por no hallar motivo que nulite lo actuado se resuelve la alzada, previo examen de los siguientes ANTECEDENTES: I.. - La pretensión. - Mediante apoderado el actor de la referencia solicita la nulidad del acto declaratorio de la elección de Alberto Saibis Saker como alcalde de Cereté para el período 1995 - 1997, contenido en el acta parcial de escrutinio de 3 de noviembre de 1994 de la Comisión Escrutadora Municipal; también, la nulidad de esa acta de escrutinio porque computó los votos depositados por el Sr. Saibis Saker y, por consecuencia, que se disponga la práctica de nuevo escrutinio para

alcalde con exclusión de los votos a favor del Sr. Saibis Saker, efectuar nueva declaratoria de elección para el período respectivo y expedir la credencial correspondiente previa anulación y cancelación de la anterior. Finalmente, hacer conocer esas decisiones mediante oficio a las autoridades que señala el Petitum. Los hechos que sustentan las pretensiones se describen brevemente así: a) El señor Saibis Saker ejerció como concejal de Cereté en el período19921994 hasta el 3 de agosto del último año, cuando por decreto No. 101 emanado de la alcaldía municipal fue aceptada su renuncia a esa investidura. b) El 26 de agosto de 1994 fue inscrito candidato a la alcaldía de Cereté, cuando no habían transcurrido seis (6) meses desde la aceptación de su renuncia como concejal, por lo cual “... se mantiene la incompatibilidad o prohibición que le inhibe el ejercicio del derecho político de ser elegido y de desempeñar el empleo”. c) A 30 de octubre de 1994 no habían transcurrido los seis meses del ámbito de la incompatibilidad. Ello en atención a lo prescrito en los artículos 45 numeral 1o. y 47 de la ley 136 de 1994, por lo cual “...su elección nació viciada de nulidad por inhabilidad surgida de la incompatibilidad que tenía para ser elegido, según las normas citadas, siendo en consecuencia, inelegible”. d) Alberto Saibis Saker recibió del municipio de Cereté la suma de $1.214.000.oo “por concepto de honorarios profesionales debido a su desempeño como concejal

en ejercicio...”. Agrega el actor: “... los honorarios corresponden a contraprestación por un servicio liberal prestado...”, por lo cual entre el municipio de Cereté y Saibis Saker “existió un contrato de prestación de servicios...” que se ejecutó dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura a la alcaldía y, por consiguiente, está incurso en “...la inhabilidad para ser alcalde...”. Como violadas se aducen disposiciones de orden constitucional y legal así: – De la Carta Política los Arts. 179 No. 8 y 40. – De la ley 136 de 1994 los artículos 45 numeral 1, 47 y 95, numeral 5. – Del C.C.A, los Arts. 223 numeral 5o. (modificado por la ley 96 de 1985, Art. 65 y la ley 62 de 1988, Art. 17) y 228

II. - La sentencia recurrida. - El a - quo, apoyado en fallo proferido con ponencia de quien conduce este proceso en segunda instancia y en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, negó las pretensiones argumentando del modo seguidamente transcrito. “Bien es cierto que lo dicho por la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado, que se acaba de transcribir fue anterior a la expedición de la ley 136 de 1994, que es el estatuto legal que desarrolló las inhabilidades para los concejales y alcaldes, no es menos acierto que ella conserva plena validez en razón de que la ley 136 de 1994, no consagró la inhabilidad para alcaldes a que se refiere la demanda y que, el hecho de haber percibido honorarios como concejal, no le da el carácter de

empleado público o trabajador oficial para que lo inhabilite” (fl. 94).

III. - La apelación. - Mediante apoderado sustituto el actor sustenta la apelación que se resuelve. En el escrito respectivo, luego de resumir lo fundamental de su argumentación, expresa: “... pero es pertinente advertir que en la sentencia de 25 de mayo de 1995, el Tribunal se dedica mas a rebatir el proyecto de sentencia presentado por el Magistrado Pablo García Avila, que los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, precisando que los fundamentos de hecho fueron aceptados en lo fundamental al contestar la demanda, por lo cual este caso es de puro derecho.

En efecto, el Tribunal cita para fundar su decisión, un concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que se refiere al caso de “coincidencia de períodos”, que no es el caso que debía decidir; y cita igualmente una sentencia de la Sala Electoral del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Amado Gutiérrez Velásquez, que tampoco leyeron bien, pues otra habría sido su decisión de haberlo hecho...” (Sic) (fl. 113).

IV. - Concepto del Ministerio Público. - La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso pide confirmar el fallo impugnado. Aludiendo a la razón de incompatibilidad planteada para sustentar el primer cargo, reitera que debe distinguirse “entre las causales de inelegibilidad y las de incompatibilidad por la finalidad que persiguen”, pues “Las causales de incompatibilidad solo pueden aducirse cuando se ejercita la acción de pérdida de investidura, que para los concejales es la establecida en el

artículo 55 de la ley 136 de 1994, por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades entre otros motivos” (fl. 124). Y refiriéndose al cargo erigido con base en la causal de inhabilidad para ser elegido alcalde, expresa: “La situación descrita en la demanda para sustentar este cargo no encaja en la causal de inhabilidad invocada. En efecto, no puede pretenderse que por el hecho que el demandado haya percibido honorarios como concejal tenga la calidad de contratista con el municipio por el cual salió electo, pues este es un derecho que le reconoce el artículo 65 de la precitada ley 136 por su asistencia comprobada a las secciones (sic) plenarias y no un contrato de prestación de servicios, que según la ley de contratación es el que celebra la administración con personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades relacionadas con el cumplimiento de sus funciones y que no puedan cumplirse con personal de planta”.

CONSIDERACIONES: 1. - Se encamina la demanda a obtener que se declare la nulidad del acto de elección del Sr. Alberto Saibis Saker como alcalde del municipio de Cereté para el período 1995 - 1997, contenido en el acta parcial de escrutinio de 3 de noviembre de 1994 de la Comisión Escrutadora Municipal; también la nulídad del acta de escrutinio y de los votos depositados a favor del demandado, para que se ordene la práctica de otro escrutinio para la alcaldía, la declaratoria de nueva elección y expedición de la credencial respectiva previa cancelación de la

precedente. Además noticiar lo resuelto a las autoridades que la misma demanda señala. Se fundamentan esas pretensiones en un doble cargo consistente, primero, en que el opositor transgredió la ley 136 de1994 en sus artículos 45 numeral 1 y 47, por cuanto ejerció como concejal de Cereté en el período 1992 - 1994, investidura a la que renunció el 3 de agosto de este último año, inscribiéndose el 26 del mismo mes como aspirante a la alcaldía de esa municipalidad. Por ello, dice el actor “...no han transcurrido los seis (6) meses subsiguientes a la aceptación de su renuncia, se mantiene la incompatibilidad o prohibición que le inhibe el ejercicio del derecho político de ser elegido y de desempeñar el empleo”. Segundo, porque como concejal en ese período recibió a titulo de honorarios profesionales por parte del municipio la suma de $1.214.000.oo, lo que implica que “...existió un Contrato de Prestación de Servicios, el cual se ejecutó dentro del año anterior a su inscripción y por consiguiente, está incurso en la inhabilidad para ser alcalde, contenida en el Art. 95 num. 5o. de la ley 136 / 94...”. 2. - El material probatorio allegado al proceso acredita que el precitado Alberto Saibis Saker recibió el pago de honorarios como concejal por las sesiones del cabildo a las que asistió de enero a julio de 1994; igualmente, que mediante Dto. 101 del 3 de agosto de 1994 fue aceptada la renuncia a su curul de concejal para el período 1992 - 1994.

Y está probada la solicitud, aceptación e inscripción de su candidatura a la alcaldía de Cereté, efectuadas el 26 de agosto de 1994, y el acto declaratorio de su elección, contenido en acta parcial de escrutinio suscrita por la Comisión Escrutadora Municipal el 3 de noviembre del año en cita. 3. - Examen a los cargos. - a) Violación a los artículos 45 numeral 1o. y 47 de la ley 136 de 1994, por la incompatibilidad que como concejal recaía sobre Saibis Saker y que “le inhibe” para “el ejercicio del derecho político de ser elegido”. Dichas normas son del siguiente tenor: “Art. 45 Incompatibilidades.

Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura.

(2...) (3...) ................................................................................. ................................................................................. “Art. 47 Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren”. La primera norma transcrita resultó modificada por la ley 177 de 1994, expedida con posterioridad al acto electoral acusado, por lo cual esa modificación en nada cuenta para éste proceso.

Ahora bien: se sabe que las incompatibilidades públicas responden a

prohibiciones para quien desempeña función pública de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella. De allí que la aducida en el caso de autos no puede equipararse o asimilarse a inhabilidad electoral, que no es otra cosa que una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, pues la norma que determina las que rigen para los alcaldes se encuentran previstas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994. Además, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y diferentes de las incompatibilidades en su naturaleza, oportunidad y efectos, puesto que son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Las incompatibilidades, en cambio, son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Frente a las claras disimilitudes que comportan las inhabilidades y las incompatibilidades, que solo se asemejan en lo que concierne a su taxatividad y restrictividad de aplicación, no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, como si las incompatibilidades pudieran transformarse en inhabilidades para fundamentar en ellas la demanda de nulidad de una elección o nombramiento de un alcalde. Es innegable que se dan situaciones en que tanto las unas como las otras son aducibles, como ocurre en la acción de responsabilidad política de pérdida de investidura de congresistas y concejales, pero manteniendo ellas su identidad y caracteres propios. Salvo esos procesos de naturaleza disciplinaria, no es procedente, se repite, pretender la nulidad de una

elección de alcalde con apoyo en incompatibilidad de concejal, pues para la violación de la norma que consagra las últimas existe procedimiento y sanción procedentes. No tiene, entonces, vocación de prosperidad la pretensión de nulidad de la elección de Alberto Saibis Saker con sustentación en pretensa causal de incompatibilidad de concejal, así los efectos de esta se prolonguen por seis (6) meses después de la renuncia a esa investidura. b) En lo que atañe al segundo cargo, propuesto con fundamento en la causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde prescrita en el artículo 95, numeral 5, de la ley 136 de 1994, por cuanto se atribuye al elegido alcalde haber celebrado en el año anterior a la inscripción de su candidatura contrato de prestación de servicios con el municipio de Cereté, en razón de lo cual recibió honorarios que devengan los concejales no constituyen prestación contractual ni laboral, pues esos servidores públicos no son contratistas ni empleados del ente territorial al que prestan el servicio derivado de su investidura de elección política. La Constitución Política defirió a la ley la determinación de los casos en que ellos tienen derecho a honorarios por su asistencia a sesiones (Art. 312, inciso 3o.). Así lo hace la ley 136 de 1994 en sus artículos 65 y 66 indicando su proporción y connotación jurídica, ajena ésta a lo que constituye contraprestación contractual o laboral. De allí que la suma de dinero que recibió en las preindicadas condiciones el Sr. Saibis Saker constituye el reconocimiento del municipio de Cereté por su asistencia a sesiones del cabildo del que era miembro, circunstancia que sustrae

el hecho alegado de la causal propuesta porque la condición de edil se obtiene por voluntad popular y no por contrato. En consecuencia, no siendo viable extender el reconocimiento de honorarios por asistencia del concejal a las sesiones del cabildo a prestación contractual, se impone confirmar el fallo recurrido por lo que atañe al segundo cargo. No sobra agregar que no sería dable estimar infringido el numeral 5o. del artículo 223 del C.C.A. aún de prosperar los cargos atrás analizados, pues dicha causal responde a la necesidad de que el candidato reúna los requisitos o calidades prescritos por la Constitución Política o la ley para el ejercicio del cargo y no a concurrencia de inhabilidad del elegido. Menos a incompatibilidades por el ejercicio de otras funciones oficiales o privadas en tanto se desempeña la de edil. A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en armonía con el concepto de la Procuradora Novena Delegada colaboradora y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. - Confírmase la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Córdoba del 25 de mayo de 1995, denegatoria de las pretensiones de nulidad del acto de elección de Alberto Saibis Saker como alcalde de Cereté para el período 1995 - 1997. 2. - Ordénase a que por la secretaria del H. Tribunal se compulse lo actuado con destino a la Procuraduría Departamental de Córdoba, para que se determine si es

procedente adelantar diligenciamiento disciplinario al Sr. Alberto Saibis Saker por presunta infracción al régimen de incompatibilidades como concejal en el período 1992 - 1994. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO M.

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario