CE-SEC5-EXP1995-N1401

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en trasteo de votos / TRASTEO DE VOTOS - No constituye causal de nulidad electoral / COMPRA DE VOTOS - No constituye causal de nulidad electoral, genera sanción penal / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Proceso electoral. Causales de nulidad La Sala ha tenido oportunidad de reiterar que la trasgresión de lo preceptuado en el artículo 316 de la Constitución no se sanciona en la vía judicial con la nulidad de la respectiva elección sino –y sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar– en sede administrativa por parte del Consejo Nacional Electoral, quien tiene la facultad de dejar sin efecto, la correspondiente inscripción, previo cumplimiento de un procedimiento breve y sumario. En materia electoral, las causales de nulidad están taxativamente enumeradas en la Ley y por ende no le está permitido al fallador ni al intérprete aplicarlas por extensión o analogía. La jurisprudencia de la Sala ha sido constante y unánime al expresar que el propósito del constituye al exigir en este canon la condición de residente para sufragar en los comicios de autoridades locales, es el de impedir el acarreo de electorales de una circunscripción a otra, para evitar que personas ajenas al respectivo municipio, influyan en las decisiones que en este deban adoptarse a nivel políticoadministrativo, constituyéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales; queda claro entonces, que en la legislación existente a partir de la Carta Política en 1991 el denominado “trasteo de votos” no fue establecido como

causal de nulidad sin que sea válido pretender que a falta de esta connotación legal los hechos que dan lugar a esa figura, caprichosamente se les ubique dentro de la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 223 del C.C.A., “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”, pues es constante la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la noción de falsedad entraña la intención de engañar de disfrazar la realidad. Y la apocrifidad es lo supuesto, lo inexistente, pero en ambos debe producir una alteración del resultado electoral, que requiere comprobación mediante medios de convicción idóneos. La compra de votos no constituye causal de nulidad en materia electoral, pero esa conducta está tipificada como punible en el artículo 251 del Código Penal bajo la denominación de “corrupción de elector”, con sanción de prisión tanto para quien paga como para quien acepta. La sanción pues es de carácter penal y no es viable buscarla mediante la acción especial de nulidad electoral, por cuanto esta, debe fundarse en precisas causales determinadas en la Ley, o sea, que en esta materia rige el principio de la taxatividad reiteradamente aplicado por la jurisprudencia de la Sala. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se probó celebración de contrato / INHABILIDAD DE ALCALDE –Calidad de administrador de establecimiento de comercio por sí sola no configura inhabilidad / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Prueba: inhabilidad de alcalde

En decir del actor, el acto acusado transgrede el artículo 95.5 de la Ley 136 de 1994; la inhabilidad deriva de que el señor Pedro León Moreno Sierra era administrador de la Sociedad “Depósito El Rosario Limitada” y en desarrollo de sus labores celebraba contratos con el municipio de Buenavista, hechos que no pudieron ser probados en el proceso mediante la prueba testimonial practicada al efecto. No sobra anotar que, aún demostrada –que no lo está– la calidad de administrador del demandado del tantas veces mencionado “Depósito El Rosario” es un hecho que no constituye por sí solo, como lo afirma el apelante, una realidad que de lugar a declarar la nulidad de la elección demandada, toda vez que son otros los supuestos que exige el artículo 95.5 de la Ley 136 de 1994 para configurarla.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia del 29 de junio de 1995, Exp.

1304, actor: Cervando Córdoba Córdoba.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 316 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 2 /

CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 251

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 1401

Actor: FRANCISCO HERNÁNDEZ RODRIGUEZ

Demandado: PEDRO LEÓN MORENO SIERRA - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE BUENAVISTA (SUCRE), PERÍODO 1995-1997

Referencia: electoral - segunda instancia Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 1995 por el Tribunal Administrativo de

Sucre. ANTECEDENTES 1. - LO QUE SE DEMANDA. (fls. 1 - 4 cdno. ppl) Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, el actor de la referencia demandó la nulidad de la elección del señor Pedro León Moreno Sierra, como Alcalde del Municipio de Buenavista (Sucre), para el período constitucional 1995 - 1997. Solicitó además la exclusión, del cómputo general de los votos contenidos en el acta que declaró la elección impugnada y que, como consecuencia de dicha declaratoria se llama a ocupar el cargo al mismo actor o, en su defecto, se ordena nueva elección. Según el libelista, el acto impugnado es violatorio de las siguientes disposiciones: 1.1. - Artículo 316 de la C.N., dado que, el demandado fue elegido con votos de personas no residentes en el Municipio de Buenavista (Sucre), pues las que se inscribieron (formulario E - 3), entre los meses de julio y agosto de 1994, manifestaron no residir en esta localidad, suministrando su real dirección. Por su parte, el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, define claramente el concepto de

residencia, por lo que la mencionada inscripción invalida la elección impugnada. 1.2. - Artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994 (citado en la adición de la demanda, fl. 32), en razón de que el señor Pedro León Moreno Sierra era administrador de la Sociedad “Depósitos El Rosario Limitada”, con domicilio en Magangué, representada legalmente por el señor Manuel Rojas Nieto y dadas las labores del demandado “con el patrono DEPOSITO EL ROSARIO LIMITADA, celebraba contratos con el Municipio de Buenavista (Sucre)”, lo que con su aspiración y elección violentó la norma citada. El libelo y su corrección fueron admitidos (fls. 30 - 39 cdno. ppal.) y en la contestación, por conducto de apoderado, el demandado admitió unos hechos, negó otros y se opuso a todas sus pretensiones, aduciendo que carecían de sustento de hecho y de derecho. Agotado el trámite de primera instancia, el a - quo profirió sentencia de mérito con base en las consideraciones que se resumen así: 2. - LA PROVIDENCIA OBJETO DE APELACION. (fls. 84 - 95 cdo. ppl). Sostuvo el a - quo que el cargo relacionado con violación del artículo 316 de la C.N., no estaba llamado a prosperar en razón de que no se encuentra erigido como causal de nulidad en el artículo 223 del C.C.A., citado en apoyo de su dicho sentencia de esta Sala fechada el 19 de febrero de 1993, con ponencia de quien redacta la presente (exp. 3818. Actor: Francisco Buenaventura Amell Amell)

Y en relación con este mismo cargo, señaló que la Ley 163 de 1994, reglamentó, en su artículo 4 de la llamada residencia electoral, precepto del que puede inferirse que el denominado trasteo electoral tampoco fue erigido por la citada ley como causal de nulidad y que mientras el Consejo Nacional Electoral, mediante procedimiento breve y sumario, no compruebe que una persona inscrita para votar en un determinado municipio reside en otro, el sufragio es válido si se inscribió. En el sub - júdice, el Consejo Nacional Electoral no anuló –antes del pasado debate electoral– inscripción alguna en el municipio de Buenavista (Sucre) y así se desprende de la Resolución No. 298 de octubre 26 de 1994 “Por la cual se deja sin efecto la inscripción de cédulas de ciudadanos en algunos municipios del Departamento de Sucre”, mediante la cual se ordenó la exclusión de la última inscripción de cédulas realizada, durante el período comprendido entre el 1o. de julio y el 30 de agosto de 1994, en doce (12) municipios del Departamento de Sucre, dentro de las cuales no se encuentra Buenavista. En consecuencia, concluyó, el cargo no prospera. El a - quo no encontró soporte legal del segundo cargo, en razón de que al expediente no se allegó prueba demostrativa de que el señor Pedro León Moreno Sierra hubiese ejercido las funciones de administrador o gerente de la Sociedad denominada “Depósito El Rosario” y de que entre éste, representado por aquel y el municipio de Buenavista se hubiere celebrado contrato alguno de suministro, durante el año anterior a la inscripción de la candidatura del señor Moreno Sierra.

En relación con este cargo observó además que, quienes declararon a instancias del demandante no aportaron nada de lo que pueda inferirse que el elegido ejerció funciones de administrador del depósito mencionado, como tampoco demostraron la existencia de contrato entre el demandado y el municipio de Buenavista. Por las razones resumidas, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. 3. - EL RECURSO DE APELACION (fls. 96 - 99 cdo. ppl). Sostiene el apoderado del actor que la sentencia impugnada pretende desconocer el principio de supremacías de la Constitución Nacional, el predicar que el mandato del artículo 316 de la Carta Política quedó subsumido en las normas sobre causales de reclamación del artículo 122 del C.E., y de nulidad del Art. 223 del C.C.A., pues, en su sentir, la norma constitucional premencionada plasmó claramente la nulidad de la elección de funcionarios que, siendo de la órbita local, sean elegidos por ciudadanos no residentes en el respectivo municipio y, agrega que, no puede entender por qué no existe en el estatuto electoral interpretación analógica, sobre la que denomina causal de nulidad o de reclamación de trasteo, que quede comprendida como causal de impugnación del acto administrativo. Considera el apelante que la confesión obtenida en el interrogatorio en donde se reconoce que el demandado es administrador del Depósito “El Rosario Ltda.”, no deja de ser una realidad que de lugar a la sanción de nulidad de la elección; sostiene además que la sentencia irrespeta el principio de la Libre formación del

conocimiento, porque desconoce las pruebas que en la confesión se aportan y el valor de los testimonios rendidos e forma clara, razonada y responsable por todos los testigos, pues aquellos son invertidos hasta el punto de presentarlos como si depusieran en contra de las pretensiones del actor. Finalmente sostiene que, como administrador del establecimiento mencionado, Pedro León Moreno estaba con el municipio de Buenavista en beneficio de tercero y por lo tanto su intervención era supuesta o en favor de tercera persona como lo prevé el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994. 4. - EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA (fls. 112 - 122 cdo. ppl.). El artículo 316 de la Constitución Nacional fue objeto de desarrollo legal en la Ley 136 de 1994 artículo 4o., reguló lo atinente a la residencia electoral. De la supuesta inobservancia de dicha norma constitucional no es dable inferir la anulación de la elección, pues ella solo señala quienes pueden participar en las elecciones y asuntos que atañen a las localidades. El régimen de nulidades para este caso tiene consagración legal, es taxativo y de interpretación restrictiva, sin que pueda darse cabida a la analogía o a la libre interpretación por parte del juzgador. El régimen de nulidades electorales que establece el artículo 223 del C.C.A., no considera el denominado trasteo de votos como causal autónoma de nulidad electoral, tampoco lo hizo la ley que desarrolló el mandato constitucional ya que cuando tal evento se presenta la consecuencia es dejar sin efecto la inscripción, decisión que le compete al Consejo Nacional

Electoral. En este punto cita jurisprudencia de esta Sala contenida en sentencia del 29 de junio de 1995, con ponencia de quien también lo es de la presente. Para estructurar la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994, en necesario probar la fecha en la que se surtió la inscripción y al no aparecer determinada en el sub - júdice, es suficiente para desestimar el cargo de impugnación. Según el concepto de la Procuraduría, en el proceso se demostró que la entidad comercial “Depósito El Rosario”, tiene al señor Manuel Rojas Nieto como Gerente, Representante Legal y Administrador, luego, el elegido es un empleado que carece de autonomía de gestión y de capacidad para comprometer a la entidad comercial y por lo tanto no es susceptible de enmarcarse dentro del supuesto del artículo 95 - 5 de la ley 136 de 1994. Finalmente, afirma que no existe prueba de que el demandado haya intervenido en la celebración de contratos con el municipio en interés propio o en el de terceros. Por lo anteriormente resumido, la Procuradora Décima delegada ante el Consejo de Estado, solicita la confirmación de la providencia apelada. CONSIDERACIONES 1) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 78 de 1986, este proceso es de dos instancias y el recurso fue interpuesto dentro del término previsto en el artículo 250 del C.C.A. (fls. 100 Vto. y 99 cdno. ppl.). 2) Según expresa el actor, el acto declaratorio de la elección del señor Pedro

León Moreno Sierra, como Alcalde Municipal de la localidad de Buenavista (Sucre), es violatorio de los artículos 316 de la Carta fundamental y 183 de la Ley 136 de 1994, en razón de que en la elección llevada a cabo el 30 de octubre de 1994 se inscribieron ciudadanos que no residían en el municipio mencionado. Las normas prealudidas son del siguiente tenor: ELECCION DE AUTORIDADES LOCALES. “Art. 316. En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”. Ley 136 de 1994 “ARTICULO 183. DEFINICION DE RESIDENCIA: Entiéndase por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”. Tal como observan el a - quo y la Procuradora Delegada, la Sala ha tenido oportunidad de reiterar que la transgresión de lo preceptuado en la norma constitucional transcrita no se sanciona en la vía judicial con la nulidad de la respectiva elección sino –y sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar– en sede administrativa por parte del Consejo Nacional Electoral, quien tiene la facultad de dejar sin efecto, la correspondiente inscripción, previo cumplimiento de un procedimiento breve y sumario. En materia electoral, las causales de nulidad están taxativamente enumeradas en la Ley y por ende no le está permitido al fallador ni al intérprete aplicarlas por

extensión o analogía. En relación con los aspectos que se vienen comentando, la Sala señaló recientemente, con ponencia de quien lo es de la presente: (...) La jurisprudencia de la Sala ha sido constante y unánime al expresar que el propósito del constituye al exigir en este canon la condición de residente para sufragar en los comicios de autoridades locales, es el de impedir el acarreo de electorales de una circunscripción a otra, para evitar que personas ajenas al respectivo municipio, influyan en las decisiones que en este deban adoptarse a nivel político - administrativo, constituyéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales. Queda claro entonces, que en la legislación existente a partir de la Carta Política en 1991 el denominado “trasteo de votos” no fue establecido como causal de nulidad sin que sea válido pretender que a falta de esta connotación legal los hechos que dan lugar a esa figura, caprichosamente se les ubique dentro de la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 223 del C.C.A., “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”, pues es constante la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la noción de falsedad entraña la intención de engañar de disfrazar la realidad. Y la apocrifidad es lo supuesto, lo inexistente, pero en ambos debe producir una alteración del resultado electoral, que requiere comprobación mediante medios de convicción idóneos. La compra de votos no constituye causal de nulidad en materia electoral, pero esa

conducta está tipificada como punible en el artículo 251 del Código Penal bajo la denominación de “corrupción de elector”, con sanción de prisión tanto para quien paga como para quien acepta. La sanción pues es de carácter penal y no es viable buscarla mediante la acción especial de nulidad electoral, por cuanto esta, debe fundarse en precisas causales determinadas en la Ley, o sea, que en esta materia rige el principio de la taxatividad reiteradamente aplicado por la 1 jurisprudencia de la Sala. De acuerdo con lo preceptuado y contra lo que sostiene el apelante, no es cierto que el artículo 316 de la C.N., “plasmó claramente la nulidad de la elección” cuando en la de funcionarios de un determinado municipio hayan intervenido ciudadanos no residentes en el mismo; luego, tampoco puede existir la oposición que el demandante ve entre dicho precepto de orden superior y las disposiciones legales que consagran las causales de nulidad electoral contenidas en el artículo 223 del C.C.A. Por las razones anteriormente señaladas, el cargo no prospera: 3. -) En decir del actor, el acto acusado también transgrede el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994 que a la letra dice: Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...) 5) Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o hayan celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel

administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. La inhabilidad deriva, según el actor, de que el señor Pedro León Moreno Sierra era administrador de la Sociedad “Depósito El Rosario Limitada” y en desarrollo de sus labores celebraba contratos con el municipio de Buenavista y para demostrar esos hechos utilizó la prueba testimonial de la que, independientemente de su capacidad demostrativa para establecer la existencia de convenios, se pueden inferir: No es conteste, porque si bien es cierto algunos de los testigos sostuvieron que el demandado desempeñaba el cargo aludido (Fls. 35 - 43 cdo. pruebas), otros, como los socios del mencionado comercio “Depósito El Rosario Ltda.”, negaron que así fuere, como también lo negó el propio demandado. Los declarantes también afirmaron que el depósito mencionado era uno de los proveedores del municipio de Buenavista, pero ninguno aseguró que entre este establecimiento de comercio, y el elegido se hubiera celebrado contrato alguno, tal solo se limitaron a manifestar su presunción en el sentido de que el demandado firmaba las órdenes de compra, facturas y giros (fls. 41 - 45 cdo. pruebas). Al proceso se allegó la orden No. 006 del 25 de enero de 1994 (fl. 70 cdo. pruebas), suscrita por el Alcalde de Buenavista, mediante la cual autoriza al “Depósito El Rosario” - que no al demandado - para que, con cargo al presupuesto del municipio, suministre algunos materiales a la Escuela María Auxiliadora, cuyo costo $433.887.oo (fl. 70 cdo. pruebas), fue incluido en el

acuerdo de gastos, correspondiente al mes de marzo de 1994 (fl. 71 cdo. pruebas). Así mismo aparecen algunas copias de cheques girados por la Alcaldía de Buenavista a nombre del “Depósito El Rosario” y de “Depósito El Rosario y / o Napoleón Dávila”, pero ninguno a nombre del señor Pedro León Moreno Sierra. Además, en el interrogatorio de parte absuelto por el demandado, este aceptó haber desarrollado en el citado depósito algunas labores por gratitud con el dueño, pero en ningún momento haber sido su administrador. En estas condiciones, asistió la razón al a - quo, al desestimar, por falta de prueba, el segundo cargo. No sobra anotar que, aún demostrada –que no lo está– la calidad de administrador del demandado del tantas veces mencionado “Depósito El Rosario” es un hecho que no constituye por sí solo, como lo afirma el apelante, una realidad que de lugar a declarar la nulidad de la elección demandada, toda vez que son otros los supuestos que exige el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994 para configurarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, FALLA: Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre el 21 de junio de 1995, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.

COPIESE. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario