CE-SEC5-EXP1995-N1404

CONTRALOR MUNICIPAL - Requisitos. Excepción de inconstitucionalidad / TÍTULO UNIVERSITARIO - Requisito para desempeñar cargo de contralor / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Procedencia. Requisitos para desempeñarse como contralor / NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALORImprocedencia con fundamento en no acreditar título de abogado Según lo dispuesto en el artículo 272, inciso sexto, de la Constitución, para ser contralor se requiere, entre otras calidades, acreditar título universitario. Cualquier título universitario, que en ello la norma constitucional no trae distinciones. Pero en el artículo 158, inciso segundo, de la Ley 136 de 1994, se exigió acreditar título de abogado o título profesional en disciplinas económicas, administrativas o financieras. Como se advierte, en ello resultan inconciliables la disposición constitucional y la norma legal, de manera que debe aquella aplicarse preferentemente, y dejar de aplicarse esta, como manda el artículo 4º de la Constitución. El demandado, que acreditó título universitario de Ingeniero Civil, satisfizo así el requisito constitucional. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Designación de parientes de concejales en el municipio / CONCEJO MUNICIPAL - Prohibición de designación de parientes en el municipio / ENTIDAD TERRITORIALInhabilidades de parientes de concejal. Límites a la función nominadora de concejal / CONTRALOR MUNICIPAL - inhabilidad por razón del parentesco con concejal / NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Improcedencia.

Parentesco entre contralor y concejal en segundo grado de afinidad no configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONTRALOR MUNICIPAL - No se configuró con fundamento en parentesco entre concejal y contralor en segundo grado de afinidad Según lo establecido en el artículo 292.2 de la Constitución, no pueden ser designados funcionarios del municipio los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales, ni sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; sin embargo, en el artículo 48, inciso primero y parágrafo primero, de la Ley 136 de 1994, fue establecido como causa de inhabilidad en las designaciones que deban hacer los concejos, el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los concejales. Entonces, mientras el precepto constitucional permite la designación de parientes por afinidad en el segundo grado, la norma legal lo prohíbe. Esta última, por tanto, resulta incompatible con aquella, y también ha de dejar de aplicarse al caso, en obedecimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución. En lo que corresponde, está probado que los señores Abelardo Rafael Hernández Avila y Rubén Darío Obando Martínez son parientes en segundo grado de afinidad legítima y está probado también que el señor Rubén Darío Obando Martínez es concejal del municipio de Tierralta. Entonces, en aplicación del precepto constitucional, ha de concluirse que el señor Rubén Darío Obando Martínez no se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de contralor municipal, pues en en lo pertinente hay lugar a aplicar preferentemente el artículo 292.2 de la Constitución,

y dejar de aplicar el artículo 48, inciso primero y parágrafo primero, de la Ley 136 de 1994. El cargo, pues, no prospera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 292 INCISO 2 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULOS 35 A 55 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 105 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 48 INCISO 1 Y PARÁGRAFO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARlO MÉNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radiación número: 1404

Actor: FLOR MARIA CABRERA VANEGAS

Demandado: JOSÉ EDGAR ALCALÁ DUARTE - SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SUAREZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor José Edgar Alcalá Duarte, contra la sentencia de 13 de junio de 1.995 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró la nulidad del acto por el cual elegido Secretario del fue Concejo del municipio de Suárez.

l. ANTECEDENTES La ciudadana Flor María Cabrera Vanegas demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la declaración de nulidad del acto por medio del cual el Concejo Municipal de Suárez eligió al señor José Edgar Alcalá duarte como Secretario

de esa corporación para el año de 1995, acto que consta en el acta n6mero 2 del 7 de enero de 1.995. Dice la demandante que el señor Alcalá Duarte se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 48 de la ley 136 de 1.994, y que por ello es nula su elección, dado su parentesco en segundo grado de afinidad con el Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz, esposo de la señora Esther Julia Alcalá Duarte, hermana del Secretario elegido. El señor José Edgar Alcalá Duarte contestó oportunamente la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Sostuvo el demandado que el articulo 292 de la Constitución sólo establece la inhabilidad dentro del primer grado de afinidad, y que ésta es norma que prevalece frente al articulo 48 de la ley 136 de 1.994. Propuso también que la denominó excepción de inexistencia de la nulidad, en razón a que el demandado no presentó prueba del matrimonio del Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz con la señora Esther Julia Alcalá Duarte, y que el "parentesco ilegítimo no se probó porque tampoco aparece la partida de matrimonio de 108 padres de EDGAR ALCALA DUARTE y ESTHER JULIO

ALCALA DUARTE".

II. LA SENTENCIA APELADA Es la dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de junio de 1.995, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor José Edgar Alcalá Duarte como Secretario del Concejo Municipal de Suárez, contenida en el acta número 2 de 7 de enero de 1.995.

Encontró el Tribunal plenamente demostrado el segundo grado de afinidad legítima, en línea transversal, entre el Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz y el elegido Secretario del Concejo, señor José Edgar Alcalá Duarte, por ser éste hermano legítimo de la señora Esther Julia Alcalá Duarte, esposa de aquél, hecho que impedía se hiciera tal designación y que la hace nula por disposición del artículo 48 de la ley 136 de 1994.

III. LA APELACION Contra la sentencia referida interpuso el demandado el recurso de apelación, diciendo que la sentencia impugnada no dio aplicación al artículo 292, inciso segundo, de la Constitución, como manda el artículo 4º. de la misma, y que en su lugar aplicó una norma de inferior jerarquía, el artículo 48 de la ley 136 de 1.994. Sostuvo el demandante que el dicho precepto constitucional sólo establece la inhabilidad en el primer grado de afinidad y que él se encuentra respecto del Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz dentro del segundo grado de afinidad, esto es, que no se halla incurso en la inhabilidad establecida en esa norma superior.

IV. LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Décima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso, recibido el 8 de septiembre de 1995.

Dice la Procuraduría que fue probada la violación del artículo 48 de la ley 136 de 1.994, por razón del parentesco de afinidad legítima en segundo grado que existe entre el Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz y el demandado, y que por ello

es nula la elección de este último.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Propuso el demandado, ya se dijo, la que denominó excepción de inexistencia de la nulidad, en razón a que la demandante no presentó prueba del matrimonio del Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz con la señora Esther Julia Alcalá Duarte, y que el parentesco ilegítimo no se probo porque tampoco aparece la partida de matrimonio de los padres de EDGAR AL CALA DUARTE y

ESTHER JULIA AL CALA DUARTE".

Entiende la Sala, en este último caso, que lo que alega el demandante es que no fue demostrado el parentesco legítimo, no el ilegítimo, porque sólo en ese caso era necesario acreditar el matrimonio los de padres comunes, como resulta de lo establecido en los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 del Código Civil. Pero es preciso advertir que, en rigor, no todos los medios de defensa de que hace uso el demandado contra las pretensiones del demandante constituyen excepciones. Sólo son excepciones hechos distintos que el demandado opone a los alegados por el demandante, para destruir sus pretensiones, modificarlas o diferir sus efectos. Así, la que el demandado denominó inexistencia de la nulidad, no constituye excepción. Pero las razones que allí se expresan habrán de ser consideradas en el examen de fondo.

2. El artículo 48 la Ley 136 de 1994, norma que la demandante señala como transgredida, dice así: "ARTICULO 48. Prohibiciones Relativas a Cónyuges, Compañeros Permanentes y

Parientes de los Concejales. Los Concejos no podrán nombrar elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. …… PARAGRAFO PRIMERO. Es nulo todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente artículo. ………. Según lo previsto en la norma transcrita, entonces, los concejos no pueden designar a personas con las cuales los concejales tengan parentesco de afinidad, en segundo grado, entre otros. Pues bien, el señor Edgar Alfonso Rodríguez Díaz fue elegido Concejal del municipio de Suárez para el período de 1.995 a 1.997, y así consta en el acta parcial del escrutinio de votos para concejo de 1 de noviembre de 1.994 (formulario E-26) (folios 2 a 5). El nombrado Edgar Alfonso Rodríguez Díaz y la señora Esther Julia Alcalá Duarte están unidos por matrimonio, como consta en el certificado por registro civil expedido la de Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, copia auténtica del cual fue traída al proceso (folio 26). Los señores Esther Julia Alcalá Duarte y José Edgar Alcalá Duarte son hijos de Víctor Alcalá y de Sara Duarte, como aparece en las copias de las correspondientes partidas que fueron traídas al proceso (folios 10 y 11), lo que

quiere decir que son hermanos. Además, son hermanos legítimos, pues sus padres son casados, como aparece en la copia del registro civil que obra en el expediente (folio 27), aunque esta circunstancia, para los efectos que se examinan, resulta irrelevante. Entonces, entre los señores Edgar Alfonso Rodríguez Díaz y José Edgar Alcalá Duarte existe afinidad legítima en segundo grado, en línea transversal. Así resulta de lo establecido en los artículos 35 a 55 del Código Civil. Y se encuentra probado con la certificación y las copias nombradas, según lo dispuesto en los artículos 105 y 115 del decreto 1.260 de 1.970 por el cual se expidió el estatuto del registro del estado civil de las personas. Lo anterior conduce a concluir que, existiendo afinidad en segundo entre el Concejal Edgar Alfonso Rodríguez Díaz y el señor José Edgar Alcalá Duarte, se encontraría este último inhabilitado para ser elegido por el Concejo del municipio de Suárez, según lo establecido en el articulo 48 de la ley 136 de 1.994. No obstante, el señor Alcalá Duarte fue elegido por el Concejo del municipio de Suárez Secretario de esa corporación, en sesión de 7 de enero de 1.995, en que participó el señor Rodríguez Díaz, todo lo cual consta en el acta número 2 que corresponde a esa sesión (folios 7 y 8).

3. Pero el demandante reclama se de aplicación al articulo 292, inciso segundo, de la Constitución y se deje de aplicar, por ser contrario a éste, el artículo 48, inciso primero y parágrafo primero, de la ley 136 de 1.994.

Pues bien, el artículo 292, inciso segundo, de la Constitución, dice así: "ARTICULO 292... "No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil." La disposición constitucional transcrita inhabilita a los parientes de los diputados y concejales en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil, para ser designados funcionarios la correspondiente entidad de territorial, esto es, del departamento o del municipio. Desde luego que son funcionarios del municipio los del concejo, en tanto este es órgano de aquel, como resulta de lo establecido en el artículo 312 de la Constitución. Y el artículo 48, inciso primero y parágrafo primero, de la ley 136 de 1.994, que también fue trascrito, establece como causal de inhabilidad, en las designaciones que deban hacer los en concejos, el parentesco hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y primero civil con los concejales. Como se advierte, y para lo que es materia de examen, en tanto que el precepto constitucional permite la designación de parientes por afinidad en el segundo grado, la norma legal lo prohíbe. Esta última, entonces, resulta incompatible con aquélla, en lo pertinente, y dejará de ser aplicada al caso, como manda el artículo 4o. de la Constitución.

4. Consecuencia de lo anterior es que el señor José Edgar Alcalá Duarte no se encontraba inhabilitado, y que la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

VI. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: Revocase la sentencia del 13 de junio de 1.995 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró nula la elección del señor José Edgar Alcalá Duarte como Secretario del Concejo del municipio de Suárez contenida en acta número 2 del 7 de enero de 1.995. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, remítase el expediente al tribunal de origen. NOTIFIQUESE y CUMPLAS E Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ MIREN DE LA LOMBANO DE M.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario