CE-SEC5-EXP1995-N1415

NULIDAD ELECTORAL - No la constituye el trasteo de votos / CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL - Residencia / INSCRIPCIÓN DE CANDIDATO - Efectos La violación del artículo 316 constitucional no determina la nulidad de la elección. En tales casos, según lo establecido en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar y cuando mediante un procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se probó ausencia de calidades para desempeñar cargo / ALCALDE - El acreditar uno cualquiera de los requisitos legales le habilita para ser elegido / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Su explicación determina el control de legalidad Señala el artículo 86 Ley 136 de 1994 que para ser elegido alcalde es necesario, además de ser ciudadano en ejercicio, uno cualquiera de estos tres requisitos, alternativamente; haber nacido, haber residido durante el año anterior a la fecha de inscripción o haber residido durante un período de por lo menos tres años consecutivos en cualquier época, en el respectivo municipio o área metropolitana. La inelegibilidad surge cuando el candidato carece de todos esos requisitos, pues uno cualquiera le habilita para ser elegido. La inelegibilidad del demandado, resultaba del incumplimiento de todos los requisitos señalados, de manera que la satisfacción de uno cualquiera le habilitaba para ser elegido; por lo demás ha de

recordarse que según lo establecido en el artículo 137, numerales 3 y 4 del Código Contencioso Administrativo, en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citados como violadas y al motivo de la violación. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró incompatibilidad por desempeño como alcalde en diferente circunscripción / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos. Artículo 96.7 de la ley 136: alcance de la expresión “período” / ALCALDE - incompatibilidad / RENUNCIA - Vigencia y marco territorial de la prohibición de inscripción como candidato a cargo de elección popular / PERÍODO –Inscripción como candidato de elección popular: vigencia y marco de la prohibición / INCOMPATIBILIDAD DE ALCALDE - Vigencia: renuncia antes de terminar período como alcalde Estima el demandante transgredido el artículo 96, numeral 7, de la Ley 136 de 1994; esta disposición fue posteriormente subrogada por el artículo 5º de la Ley 177 de mismo año, que no es del caso considerar, porque se trata de disposición posterior a la elección. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-194 de 4

de mayo de 1995, declaró contraria a la Constitución la expresión “así medie renuncia previa de su empleo” contenida en el numeral 7 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994. Advirtió la Corte que la voz “período” contenida en el numeral 7 es constitucional tan sólo en su alcance subjetivo, esto es, como el lapso efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto, lo cual implica que quien renuncie previamente queda incurso en la prohibición de inscribirse como candidato o cualquier cargo de elección popular, pero solamente durante los seis meses siguientes a la aceptación de la renuncia, con la precisión de que si el período en sentido objetivo, es decir, el tiempo para el cual se contempla en abstracto la gestión del alcalde, concluye antes, concluye igualmente la prohibición. Además y como está expresado en la sentencia y se infiere de la misma, la referida prohibición no tiene alcance absoluto, que así impediría desempeñar cualquier otro cargo o empleo sin distinción en cuanto a niveles administrativos o territoriales, sino que tiene sentido solamente del ámbito territorial del municipio correspondiente. Sea como fuere, sólo el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 tiene establecidos motivos de inelegibilidad “No podrá ser elegido ni designado alcalde quien...”) ninguno de los cuales fue planteado, no así el artículo 96, cuya transgresión trae aparejadas consecuencias de otro orden, pero no la nulidad de la elección, en ello es de advertirlo, difiere la Sala del parecer expresado por la Corte Constitucional en la nombrada sentencia, según la

cual señala en el numeral 7 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994 es causa de inelegibilidad en lo que excede al tiempo durante el cual se ejerce el cargo. Es conclusión de lo anterior que la sentencia habrá de ser revocada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 316 / LEY 163 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 86 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 96 NUMERAL 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 3 Y 4 / LEY 153

DE 1887 – ARTÍCULO 18 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1415

Actor: JORGE E. GUTIÉRREZ MORA

Demandado: CARLOS ENRIQUE ALBADÁN - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

NARIÑO, PERÍODO 1995-1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor Carlos Enrique Albadán, contra la sentencia del 22 de junio de 1995 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, mediante la cual

declaró la nulidad de su elección como Alcalde del municipio de Nariño para el período de 1995 a 1997.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Jorge E. Gutiérrez Mora demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sean anulados el acto de 1º de noviembre de 1994, mediante el cual se declaró elegido Alcalde del municipio de Nariño para el período de 1995 a 1997 al señor Carlos Enrique Albadán, y las actas de escrutinio de los jurados de votación que funcionaron en ese municipio el 30 de octubre de 1994, y solicitó, en consecuencia, se dejara sin efecto la respectiva credencial.

Dijo el demandante que en las elecciones celebradas el 8 de marzo de 1992 el ciudadano Carlos Enrique Albadán se presentó como candidato a la alcaldía del municipio de Guataquí; que resultó elegido para el período comprendido entre el 1º de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1994; que mediante oficio 49 de 16 de febrero de 1994 el elegido presentó renuncia a ese cargo, la que aceptó el Gobernador del departamento mediante Decreto 509 del 17 de marzo del mismo año; que desempeñándose como alcalde del municipio de Guataquí, el señor Carlos Enrique Albadán inscribió su cédula de ciudadanía en el municipio de Nariño; que el 25 de agosto de 1994, estando dentro del período para el que fue elegido alcalde de Guataquí, se inscribió como candidato a la alcaldía de Nariño para las elecciones que tuvieron lugar el 30 de octubre de 1994.

Concluyó el demandante que la inscripción y elección del señor Carlos Enrique Albadán como alcalde del municipio de Nariño violan los artículos 316 de la Constitución, 86 de la Ley 136 de 1994 y 4º de la Ley 163 del mismo año, porque en la fecha de su inscripción como candidato a la alcaldía de Nariño el demandado no residía en ese municipio sino en el municipio de Guataquí donde se desempeñaba como alcalde y se encontraba inscrito en el registro electoral: y el artículo 96 de la Ley 136 de 1994, pues el demandado no podía presentarse como candidato a cargos de elección popular, por cuanto se hallaba dentro del período para el que había sido elegido alcalde de Guataquí, así hubiera mediado renuncia, siendo que la incompatibilidad se extendía hasta un año después del vencimiento de dicho período. El señor Carlos Enrique Albadán contestó la demanda. Aceptó como ciertos los hechos de la demanda y manifestó que para la fecha en que se inscribió como candidato a la alcaldía de Nariño, ya no se desempeñaba como alcalde de Guataquí, puesto que había presentado y le había sido aceptada renuncia de su cargo el 17 de marzo de 1994 y la inscripción se realizó el 25 de agosto siguiente y que la residencia habitual y el lugar de sus negocios es el municipio de Nariño, por lo cual, dijo, su actuación no resulta violatoria del artículo 316 constitucional; que tampoco fue violado el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, por la misma razón, y que según lo dispuesto en la norma referida al postulante le basta haber nacido

o ser residente en el respectivo municipio o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de inscripción, y el demandado ha vivido por más de un año en el municipio de Nariño. Admitió el demandado que para la fecha de inscripción se encontraba inscrito en el registro electoral de Guataquí, pues allí participó como candidato a la alcaldía y fue elegido para el período comprendido entre el 1º de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, pero afirmó que este hecho no es violatorio de norma alguna, ya que 1987 cuando se inscribió en el censo electoral de Guataquí allí residía, pero al cambiar al municipio de Nariño se inscribió en éste; que el artículo 96, numeral 7, de la Ley 136 de 1994 es inaplicable al caso, pues cuando el demandado presentó renuncia, 17 de marzo de 1994, regía la Ley 78 de 1986, que debe aplicarse porque es más favorable, y además tal inhabilidad opera sólo en la circunscripción electoral en la que se viene ejerciendo el cargo público, y, finalmente, que el municipio de Nariño forma parte de la asociación de municipios de Alto Magdalena y, conforme prevé el artículo 349 del Decreto 1333 de 1986, el hecho de ser vecino de uno de los municipios integrantes del área metropolitana le permite, por ficción legal, extender su residencia para efectos electorales a cualquiera de las localidades que integran dicha asociación.

II. LA SENTENCIA APELADA Es la sentencia de 22 de junio de 1995 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, mediante la cual declaró nulo el acto de 1º de

noviembre de 1994 por el cual se declaró elegido alcalde del municipio de Nariño, para el período de 1995 a 1997, al señor Carlos Enrique Albadán y se dispuso la cancelación de la respectiva credencial. Dijo el Tribunal, en primer lugar, que el artículo 316 constitucional estará dirigido a los electores, para evitar que en las votaciones para la elección de autoridades y la decisión de asuntos locales participen ciudadanos que no residan en el respectivo municipio, pero que son otras las normas constitucionales y legales que señalan requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de determinados cargos a las cuales en concreto habrá de acudirse para el examen de legalidad del acto declaratorio de elección. Respecto del segundo de los cargos planteados dijo el Tribunal que es requisito para ser elegido alcalde, en términos del artículo 86 de la Ley 136 de 1994, ser oriundo o haber residido en el respectivo municipio durante el año inmediatamente anterior a la inscripción de la candidatura o durante tres años consecutivos en cualquier época; que en la demanda se adujo que el señor Carlos Enrique Albadán no era residente del municipio de Nariño; que es esa una afirmación de carácter indefinido que correspondía al demandado desvirtuar, según lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, lo que no consiguió, y que como el demandado trató de probar sólo el requisito de residencia, se entiende que tampoco es oriundo de ese municipio. Dijo también el Tribunal que, según lo establecido en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, se entiende cumplido el requisito de residencia cuando ésta tiene lugar en uno de los

municipios que integran el área metropolitana respectiva, no así cuando se trata de asociación de municipios, que es un concepto diferente. En lo que se refiere a la pretendida violación del artículo 4º de la Ley 163 de 1994, explicó el Tribunal que tal precepto está dirigido a los electores y que su infracción tiene consecuencias de carácter penal pero no hace nula la elección demandada. Finalmente, y en cuanto a la alegada infracción del artículo 96, numeral 7, de la Ley 136 de 1994, tal incompatibilidad legal, dijo el Tribunal, que se convierte en motivo de inhabilidad para el futuro, se predica sólo de cargos de elección popular en el mismo municipio. El Tribunal, entonces, encontró próspero el segundo de los cargos planteados y por ello, ya se dijo, declaró que era nulo el acto de 1º de noviembre de 1994 por el cual se declaró la elección y dispuso la cancelación de la respectiva credencial.

III. LA APELACION Contra la sentencia anterior el demandado, señor Carlos Enrique Albadán interpuso el recurso de apelación, y alegó de conclusión en el curso de la segunda instancia.

En esa oportunidad solicitó el demandado se pronunciara la Sala sobre la pretensión relacionada con la nulidad de las actas de escrutinio, que dice indebidamente acumulada; solicitó también que, bajo el presupuesto de que es rogada la justicia administrativa, se limite la Sala a resolver únicamente sobre los cargos planteados, en los que se sostuvo que para la fecha de su inscripción como candidato a la alcaldía de Nariño el demandado no era residente de ese

municipio sino de Guataquí, donde se desempeñaba como alcalde, lo que no constituye una afirmación indefinida y que por tanto debió probarse y no se hizo; que el Tribunal, en cuanto dejó de practicar algunos testimonios, dio aplicación incompleta al artículo 234 del Código Contencioso Administrativo, cuyo segundo inciso prevé que podrán concederse 15 días más cuando haya necesidad de practicar pruebas fuera de la sede de la Sala, y cuyo último inciso tiene establecido que podrá ésta disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda; que erró el Tribunal al aceptar la reserva que adujo el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para abstenerse de certificar si en el último censo de población el señor Carlos Enrique Albadán fue censado en el municipio de Nariño, y que con los documentos aportados al proceso fue acreditada la residencia del demandado.

IV. LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Décima Delegada en lo Contencioso emitió su concepto número 7.295, recibido el 22 de septiembre de 1995, en el sentido de que se confirme la sentencia apelada.

Dijo la Procuraduría que la violación del artículo 316 de la Constitución no determina la nulidad de la elección, sino que genera las consecuencias establecidas en el artículo 4º de la Ley 136 de 1994. Dijo también que según lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, es necesario que el elegido haya nacido o residido en el respectivo municipio o área

metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción o durante un período de tres años consecutivos en cualquier época; que el elegido alcalde del municipio de Nariño se inscribió el 25 de agosto de 1994 y fue declarado elegido el 1º de noviembre de 1994; que según lo dispuesto en la norma referida y para efectos de establecer su residencia, por cuanto se descarta que hubiera nacido allí, lo cual además es asunto que no fue materia de impugnación, era necesario que hubiera residido al menos desde el 24 de agosto de 1994 en el municipio de Nariño, lo que no fue probado, siendo que la carga de la prueba correspondía al demandado, para desvirtuar la negación indefinida del demandante en el sentido de que el aquél no era residente del nombrado municipio. Y compartió también la Procuraduría el criterio expresado por el Tribunal en el sentido de que eran diferentes los conceptos de área metropolitana y asociación de municipios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiará la Sala cada uno de los cargos, en el orden en que fueron planteados en la demanda y examinados por el Tribunal.

1. Primer cargo Dijo el demandante que el acto acusado transgrede el artículo 316 de la Constitución, según el cual en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio.

Una vez más reitera la Sala que la violación del artículo 316 constitucional no determina la nulidad de la elección. En tales casos, según lo establecido en el

artículo 4º de la Ley 163 de 1994, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar y cuando mediante un procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. Lo brevemente expuesto es suficiente para desestimar el cargo.

2. Segundo cargo Alega el demandante que fue violado el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, que dice: “Artículo 86. Calidades. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época ...” Es preciso señalar primero, como hubieron de hacerlo la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 24 de agosto de 1994 (expediente 631) y esta Sala en sentencias de 14 de julio (expediente 1.310), 24 de agosto (expediente 1.362) y 11 de septiembre (expediente 1.361), todas de 1995, entre otras muchas, que la nombrada Ley 136 entró en vigencia el 2 de junio de 1992, fecha de su promulgación, y regía por tanto para las elecciones que se celebrarían próximamente, siendo además que, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad públicas restrinjan derechos amparados por ley anterior, y aquélla lo fue, tienen

efecto general inmediato. Pues bien, señala la disposición transcrita que para ser elegido alcalde es necesario, además de ser ciudadano en ejercicio, uno cualquiera de estos tres requisitos, alternativamente: haber nacido, haber residido durante el año anterior a la fecha de inscripción o haber residido durante un período de por lo menos tres años consecutivos en cualquier época, en el respectivo municipio o área metropolitana. De manera que la inelegibilidad surge cuando el candidato carece de todos esos requisitos, pues uno cualquiera le habilita para ser elegido. El demandante hace consistir la transgresión en que, para la fecha de su inscripción como candidato a la alcaldía del municipio de Nariño, el señor Carlos Enrique Albadán no residía en ese municipio, es decir, que no cumplió con el requisito de haber residido allí durante el año anterior a la fecha de la elección. Pero nada dijo el demandante acerca de que el demandado no hubiera nacido en el municipio de Nariño o residido en el mismo durante un período de por lo menos tres años consecutivos en cualquier época, uno cualquiera de tales requisitos, se repite, le habilitaba para ser elegido. Entonces, no habiendo sido alegadas siquiera tales circunstancias, la legalidad del acto de elección ha de suponerse, porque en los requisitos no discutidos encuentra apoyo bastante. Es decir, que no puede ponerse en duda que el demandado hubiera nacido o residido en el municipio de Nariño durante un período de por lo menos tres años consecutivos en cualquier época, porque ello no fue planteado por el demandante y no es por tanto materia de la controversia. La inelegibilidad del demandado, se repite, resultaba del incumplimiento de todos

los requisitos señalados, de manera que la satisfacción de uno cualquiera le habilitaba para ser elegido. Por lo demás, ha de recordarse que, según lo establecido en el artículo 137, numerales 3 y 4 del Código Contencioso Administrativo, en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación. Siendo así, el cargo debe también desestimarse.

3. Tercer cargo Respecto de la alegada violación del artículo 4º de la Ley 163 de 1994, que es desarrollo del artículo 316 constitucional, ha de decirse igualmente que no determina la nulidad de la elección sino, según lo dispuesto en ese mismo artículo, que en tales casos, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar y cuando mediante un procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción.

4. Cuarto cargo Estima el demandante transgredido el artículo 96, numeral 7, de la Ley 136 de 1994, cuyo texto y el del parágrafo segundo del mismo artículo, son los siguientes: “Artículo 96. Incompatibilidades. Los alcaldes, así como los que lo (sic)

reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: “...

7. Inscribirse como candidato (sic) a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante los seis (6) meses siguientes al mismo, así medie renuncia previa de su empleo.

... Parágrafo Segundo. Las incompatibilidades a que se refiere este artículo se mantendrán durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo. Sin embargo, quienes ejerzan profesiones liberales podrán celebrar contratos, actuar como gestores o apoderados ante autoridades administrativas o jurisdiccionales de entidades distintas al respectivo municipio. ...” Esta disposición fue posteriormente subrogada por el artículo 5º de la Ley 177 de mismo año, que no es del caso considerar, porque se trata de disposición posterior a la elección. Es de señalar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C - 194 de 4 de mayo de 1995, declaró contraria a la Constitución la expresión “así medie renuncia previa de su empleo” contenida en el numeral 7 transcrito. Advirtió la Corte que la voz “período” contenida en el numeral 7 es constitucional tan sólo en su alcance subjetivo, esto es, como el lapso efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto, lo cual implica que quien renuncie previamente queda incurso en la prohibición de inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular, pero solamente durante los seis meses siguientes a la aceptación de la renuncia, con la precisión de que si el período en sentido objetivo, es decir, el tiempo para el cual se contempla en abstracto la

gestión del alcalde, concluye antes, concluye igualmente la prohibición. Además, y como está expresado en la sentencia y se infiere de la misma, la referida prohibición no tiene alcance absoluto, que así impediría desempeñar cualquier otro cargo o empleo sin distinción en cuanto a niveles administrativos o territoriales, sino que tiene sentido solamente dentro del ámbito territorial del municipio correspondiente. Declaró también la Corte inexequible el parágrafo segundo, en su totalidad. Sea como fuere, sólo el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 tiene establecidos motivos de inelegibilidad (“No podrá ser elegido ni designado alcalde quien...”), ninguno de los cuales fue planteado, no así el artículo 96, cuya transgresión trae aparejadas consecuencias de otro orden, pero no la nulidad de la elección. En ello, es de advertirlo, difiere la Sala del parecer expresado por la Corte Constitucional en la nombrada sentencia, según la cual la señalada en el numeral 7 del artículo 96 de la Ley 136 de 1994 es causa de inelegibilidad en lo que excede al tiempo durante el cual se ejerce el cargo. El cargo, entonces habrá de desestimarse.

5. Conclusión Es conclusión de lo anterior que la sentencia habrá de ser revocada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

V. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia del 22 de junio de 1995 dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. En su lugar se inhibe la Sala para decidir de fondo acerca de las actas de escrutinio de los jurados de votación que funcionaron en el municipio de Nariño el 30 de octubre de 1994 y se deniegan las demás pretensiones. En firme de esta providencia remítase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario