CE-SEC5-EXP1995-N1455

RETROACTIVIDAD DE LA LEY - Concepto / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Concepto. Aplicación a situaciones no consolidadas / DERECHOS ADQUIRIDOS - Inexistencia. Aplicación retrospectiva de la ley / NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Aplicación de la ley 136 de 1994. Retrospectividad de la ley Se dice que una ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones jurídicas subjetivas consolidadas antes de su vigencia. Salvo casos excepcionales las leyes no pueden ser aplicadas en esta modalidad. Se dice que la ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones ocurridas no consolidadas antes de su vigencia. Esta aplicación sí está permitida, aunque sea más gravosa para el administrado, salvo que la ley diga lo contrario. La Ley 136 citada, fue expedida el 12 de junio de 1994 y es de aplicación inmediata por razón de su naturaleza y objetivos. En consecuencia, el 30 de octubre de 1994, cuando se realizaron las elecciones a que se hace mención en el presente proceso, estaba vigente con efectos retrospectivos, es decir y de acuerdo a lo visto, que es aplicable a las situaciones no consolidadas cuando entro a regir y, por ello, no hay lugar a alegar derechos adquiridos frente a la regulación que contiene en materia de inhabilidades para ser elegido concejal del municipio. NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Improcedencia. No se demostró vínculo de matrimonio con funcionario del municipio / MATRIMONIOPrueba. Es improcedente hacerlo mediante confesión / ESTADO CIVILPrueba / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Vínculo de matrimonio con

funcionario que ejerce autoridad civil Del artículo 43.6 de la Ley 136 de 1994 se deduce que la inhabilidad se presenta cuando quien es elegido Concejal está unido, entre otros, por vinculo bien de matrimonio o bien de unión permanente con funcionario que ejerza jurisdicción o autoridad administrativa, política o militar. En el presente caso se observa que en la demanda se habla indistintamente de matrimonio y de unión permanente, cuando son situaciones diferentes, no sólo desde el punto de vista de sus características sino del de la prueba de existencia. En relación con la unión por matrimonio no aparece prueba alguna. Como ya se dijo se solicitó una partida eclesiástica para demostrar su existencia, partida que no llegó y que de haberse arrimado tendría necesariamente que valorarse si la misma sirve de prueba, pues es sabido que sólo los matrimonios realizados antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 pueden demostrarse con el documento anotado. Los posteriores deben ser probados mediante el aporte de la copia de la correspondiente partida o folio o del certificado expedido con base en los mismos por el Notario (Art. 105 del Decreto 1260 de 1970). De otra parte, la manifestación de que existe unión de hecho como aspecto alternativo a la falta de prueba de la existencia del matrimonio, tampoco fue objeto de prueba alguna. MEDIO DE PRUEBA - Confesión / CONFESIÓN - Requisitos En efecto la ley establece entre los requisitos de la confesión que el hecho materia de la misma no requiera de otro elemento probatorio (Art. 195 - 3 C. de P. C.). El Art. 197 ibídem, prevé que la facultad para confesar sin autorización

expresa de su poderdante, se presume para los apoderados, entre otras etapas, en la de contestación de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Reitera el concepto 631 del 24 de agosto de 1994, Consejero Ponente Dr.: Humberto Mora Osejo sobre los efectos retrospectivos de la Ley 136 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 6 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 105 / LEY 92 DE 1938 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 195 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 197

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1455

Actor: CARLOS HERNANDO ESTEVEZ AMAYA

Demandado: ELADIO ANTONIO BERDUGO PICO - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE CHARALÁ, PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Eladio Antonio Berdugo Pico, contra la sentencia de 28 de julio de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las súplicas de la demanda que solicitó la nulidad de su elección como Concejal del municipio de Charalá para el período 1995 - 1997.

ANTECEDENTES El demandante de la referencia obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la declaratoria de nulidad de la elección del señor Eladio Antonio Berdugo Pico como Concejal del municipio de Charalá para el período 1995 - 1997, contenida en el acta parcial de escrutinios expedida por la Comisión Escrutadora Municipal, formulario E - 26, hojas 1 a 5, del 1º de noviembre de 1994. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial correspondiente. Los hechos narrados en el libelo se resumen así: 1. el señor Eladio Antonio Berdugo Pico, se inscribió como candidato al Consejo municipal de Charalá.

2. El 1º de septiembre de 1994 la lista se modificó en algunos renglones conforme consta en el formulario E - 8.

3. El 1º de noviembre de 1994 la comisión escrutadora declaró elegido como concejal al mencionado señor Berdugo.

4. En la fecha de la inscripción y elección del citado Concejal se encontraba inhabilitado por estar incurso en la causal prevista en el artículo 43 - 6 de la Ley 136 de 1994 por estar vinculado en matrimonio unión permanente con Amparo Ofelia Vega Albino quien para la fecha de la elección y al momento de la presentación de la demanda se desempeñaba como personera del municipio de

Charalá.

5. La doctora Vega por su cargo ejerce autoridad política y administrativa, conforme lo establecen los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, por

desempeñar funciones de remoción de personal subalterno, iniciar investigaciones de tipo disciplinario, no solo por mandato de la ley sino de la Constitución Nacional.

6. El señor Berdugo violó el Art. 43 - 6 de la Ley 136 de 1994 porque sabía que se hallaba inhabilitado.

Invoca como violados los artículos 87 y concordantes de la C. N, el Art. 43 - 6 de la Ley 136 de 1994, el Art. 223 del C. C. A. modificado por el Art. 65 de la Ley 96 de 1985 y Ley 62 de 1988, Art. 17 - 5, y los arts. 226, 227, 228, 229 y siguientes del C. C. A. Considera que la inhabilidad invocada es aplicable a las elecciones del 30 de octubre de 1994, con apoyo en el concepto número 631 de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia del doctor Humberto Mora Osejo, por cuanto la Ley 136 de 1994 tiene efecto retrospectivo. La violación del Art. 43 ya citado en la forma señalada, genera la violación de las demás disposiciones concordantes invocadas. Mediante auto fechado el 1º de febrero de 1995, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió admitir la demanda y denegar la suspensión del acto acusado. El elegido se presentó al juicio por intermedio de apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, manifestó que son ciertos los enumerados del 1 al 3. No es cierto el 4. Debe probarse el 5 y en

relación con el enumerado como 6, manifiesta que no es un hecho. Como fundamentos de la defensa manifiesta que la doctora Ofelia Vega Albino fue elegida como Personera para el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1992 y el 28 de febrero de 1995. Transcurrido el debate electoral y confirmada la elección del señor Berdugo, y antes de que comenzara el período constitucional para el cual fue elegido, su esposa doctora Vega, renunció irrevocablemente al cargo de Personera mediante comunicación del 28 de noviembre de 1994, sin culminar el período para el cual fue elegida, renuncia aceptada por Resolución número 012 del 20 de diciembre de 1994 del Concejo Municipal. El 27 de diciembre de 1994 fue nombrada la Personera que reemplazo a la doctora Vega. De lo anterior deduce que la doctora Vega se retiró del cargo antes de comenzar el período constitucional, y por lo mismo, el ejercicio de funciones públicas de su esposo Eladio Berdugo. Explica que para que se de la inhabilidad alegada se necesita que el período para el cual fue elegido el concejal Berdugo coincida con el de su esposa. Pero en el caso cuando el señor Berdugo se posesionó como concejal ya la Personera se había desvinculado del cargo. Considera que en el espíritu de la norma es garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública por ello estableció las inhabilidades y las incompatibilidades y no, como se infiere del texto de la norma, al momento de la aspiración, inscripción y elección pues de ser así lo hubiese advertido, como lo

hizo, para el caso de los alcaldes. Mediante auto del 11 de mayo de 1995 el Tribunal resolvió abstenerse de decretar la acumulación de dos procesos. En firme lo anterior, la parte impugnadora alegó de conclusión para reiterar los argumentos en contra de las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Santander, por sentencia del 28 de julio de 1995, accedió a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: Considera que la causal se da desde el momento mismo de la inscripción y comprende también la elección porque, explica, si lo perseguido con la norma es purificar la actividad política uno de los mecanismos es precisamente que los aspirantes a Corporaciones se abstengan de utilizar el poder de la Administración a través de los familiares o allegados vinculados a ella. Las normas electorales señalan el momento desde el cual se adquiriere la calidad de concejal y al efecto transcribe lo previsto en el Art. 59 de la Ley 11 de 1986 y explica que la norma está en concordancia con el artículo 91 del Decreto 1333 de 1986, De lo anterior deduce que el concejal estaba incurso en la inhabilidad alegada porque al tiempo que él estaba aspirando al Concejo, su señora se desempeñaba como Personera del municipio sin que pueda alegarse que la inhabilidad desapareció por el retiro de la Personera antes de que se posesionara. RECURSO DE APELACION El señor Berdugo por intermedio de apoderado apeló la anterior decisión con los siguientes argumentos:

– No está demostrado el vínculo matrimonial. – Considera que la inhabilidad es para el ejercicio de la función no para una etapa anterior. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Décima Delegada en lo Contencioso solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar se deniegue las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: Considera que la prohibición o condición de elegibilidad que encierra el Art. 43 - 6 de la Ley 136 de 1994 se extiende desde el momento de la inscripción del candidato a la elección correspondiente y hasta esta última que es cuando se adquiere la calidad de Concejal (Art. 59 de la Ley 11 de 1986) por cuanto sus fines son la moralidad pública y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que se veían afectados con la posible influencia que se pueda ejercer por parte de los allegados de quien se postula. Para la distinguida colaboradora del Ministerio Público aparecen demostrados los supuestos de la norma a excepción del vínculo de matrimonio o unión permanente entre la Personera municipal y el elegido. Explica que en la contestación de la demanda el apoderado del concejal manifiesta en relación con el hecho cuarto “No es cierto”, por lo que la carga de la prueba incumbía al actor quien la solicitó y subsidiariamente pidió que se llamara a declarar a tres personas sobre la convivencia en unión permanente durante los últimos tres años. El documento pedido nunca fue arrimado y las de declaraciones decretadas en subsidio no fueron recibidas por lo que el negocio llegó a fallo sin esas pruebas. Manifiesta que la prueba del estado civil de las personas es solemne (Art. 67 del

Decreto 1260 de 1970) y no fue allegada por lo que el vínculo matrimonial no fue demostrado. Como el apoderado manifiesta que la señora Amparo Ofelia Vega es la esposa del señor Eladio Alfonso Berdugo Pico, considera del caso analizar si ello es suficiente como prueba de la unión permanente de que habla el Art. 43 - 6 de la Ley 136 de 1994: Con invocación de lo previsto por los artículos 194 y ss. y 197 del C. de P. C. en relación con la facultad del apoderado judicial para confesar, que se presume entre otras para contestar la demanda y la definición de unión marital de hecho que trae el Art. 1º de la Ley 54 de 1990 y la posibilidad de demostrarla por los medios ordinarios prueba que aparecen en el Art. 4º ibídem, precisa que a pesar de las reiteradas manifestaciones del apoderado, éstas no pueden tomarse como una confesión porque sólo se refiere a la esposa del Concejal o al esposo de la Personera, pero no puede deducirse la existencia de la unión permanente porque no señala aspectos de tiempo, modo, espacio y tratamiento, y no prueba el matrimonio porque éste requiere de la prueba solemne. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente par conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 132, num. 4º del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los arts. 129 y 131, num. 3º ibídem., conforme al documento obrante a folio 15 del expediente. El fondo del negocio

1. Aplicación de las inhabilidades establecidas en la Ley 136 de 1994 a las

elecciones del 30 de octubre de 1994. Se dice que una ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones jurídicas subjetivas consolidadas antes de su vigencia. Salvo casos excepcionales las leyes no pueden ser aplicadas en esta modalidad. Se dice que la ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones ocurridas no consolidadas antes de su vigencia. Esta aplicación sí está permitida, aunque sea más gravosa para el administrado, salvo que la ley diga lo contrario. La Ley 136 citada, fue expedida el 2 de junio de 1994 y es de aplicación inmediata por razón de su naturaleza y objetivos. En consecuencia, el 30 de octubre de 1994, cuando se realizaron las elecciones a que se hace mención en el presente proceso, estaba vigente con efectos retrospectivos, es decir y de acuerdo a lo visto, que es aplicable a las situaciones no consolidadas cuando entró a regir y, por ello, no hay lugar a alegar derechos adquiridos frente a la regulación que contiene en materia de inhabilidades para ser elegido concejal del municipio. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 24 de agosto de 1994. En el entendido anterior, o sea, que las disposiciones que establecieron inhabilidades en la Ley 136 de 1994, son aplicables para las elecciones del 30 de octubre de 1994, la Sala procede a efectuar el estudio correspondiente.

2. Análisis de la causal de inhabilidad alegada.

La norma invocada como infringida es el Art. 43 - 6 de la Ley 136 de 1994 que dice: “Artículo 43. INHABILIDADES: No podrá ser concejal:

... 6) Quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad administrativa, política o militar”. Conforme al artículo 43 - 6 de la Ley 136 de 1994 se deduce que la inhabilidad se presenta cuando quien es elegido Concejal está unido, entre otros, por vínculo bien de matrimonio o bien de unión permanente con funcionario que ejerza jurisdicción o autoridad administrativa, política o militar. En el presente caso se observa que en la demanda se habla indistintamente de matrimonio y de unión permanente, cuando son situaciones diferentes, no solo desde el punto de vista de sus características sino del de la prueba de su existencia. Al enumerar las pruebas se observa en la demanda, la misma ambigüedad que se anotó respecto a la exposición del cargo, pues se solicita al Tribunal que pida una partida eclesiástica de matrimonio (lo que lo demostraría) y en el remoto evento de que los señores Berdugo Pinto y Vega Albino, cuando se requiera al primero para que aporte al acta matrimonial o el registro civil correspondiente, nieguen el vínculo, se llamen a declarar unos testigos (lo que se supone, porque no se afirma en el libelo, probaría la unión de hecho). Esta forma condicionada tanto de plantear el cargo como de solicitar pruebas no debió ser de recibo porque dado que el decreto de pruebas de hacerse en un solo proveído, la condición implicaría la valoración de una prueba o de la ausencia de

la misma dentro de dicho término y la decisión en esa misma etapa sobre uno de los cargos, para proceder a decretar las demás solicitadas en subsidio sobre un hecho distinto. Así se observa que el Tribunal solicitó por oficio, se allegara la partida eclesiástica de matrimonio y decretó que en el evento de que los señores Berdugo PicoVega Albino no estén unidos pro vínculo matrimonial, lo que se sabría llegado el oficio a que se hizo antes referencia, se recibirían los testimonios solicitados, la primera prueba no llegó y no hubo tiempo para practicar la testimonial que se había solicitado en subsidio, por estar vencido el término probatorio. En estas condiciones debe anotarse que las partes solicitantes debían correr con los resultados que arrojara su solicitud, tanto en favor como en contra de las pretensiones. No obstante lo anterior el Tribunal dio por probados los hechos expuestos en la demanda y accedió a las súplicas.

Al respecto se observa: En relación con la unión por matrimonio no aparece prueba alguna. Como ya se dijo se solicitó una partida eclesiástica para demostrar su existencia, partida que no llegó y que de haberse arrimado tendría necesariamente que valoraras si la misma sirve de prueba, pues es sabido que solo los matrimonios realizados antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 pueden demostrarse con el documento anotado. Los posteriores deben ser probados mediante el aporte de la copia de la correspondiente partida o folio o del certificado expedido con base en los mismos por el Notario (Art. 105 del Decreto 1260 de 1970).

De otra parte, la manifestación de que existe unión de hecho como aspecto

alternativo a la falta de prueba de la existencia del matrimonio, tampoco fue objeto de prueba alguna. Podría pensarse, como asume la distinguida Procuradora Delegada, que tal demostración resulta de lo expuesto por el apoderado del elegido en contestación de la demanda. Al respecto la Sala comparte el análisis del Ministerio Público: En efecto, la ley establece entre los requisitos de la confesión que el hecho materia de la misma no requiere de otro elemento probatorio (Art. 195 - 3 C. de P.C.) El Art. 197 ibídem, prevé que la facultad para confesar sin autorización expresa de su poderdante, se presume para los apoderados, entre otras etapas, en la de contestación de la demanda. Pues bien, es cierto que el señor apoderado del elegido en la contestación de la demanda se refiere a la señora Amparo Ofelia Vega Albino como la esposa del Concejal, pero al contestar lo referente a los hechos manifiesta respecto al numerado como cuarto, que no es cierto. De otra parte, si se analiza más a fondo la referencia indicada, es claro que no menciona a la señora Amparo Ofelia Vega Albino como la compañera permanente sino como la esposa. Si las dos calidades como se dijo al comienzo, son diferentes, se deduce claramente que respecto de la primera no hay confesión porque el hecho se niega, nunca se hace referencia a la calidad de compañera permanente y no se dan razones de tiempo modo y lugar, como lo señala la señora Procuradora. Y en cuanto a la segunda calidad, aunque se refiere a la señora como esposa, tal manifestación no pasaría de serlo porque no habría

autorización para confesar sobre un punto que requiere prueba diferente como sería el matrimonio. En tales condiciones y por las razones anotadas para la Sala no aparece probada la inhabilidad alegada y, por lo mismo, las pretensiones de la demanda deben recibir despacho desfavorable. Como el Tribunal accedió a las súplicas de la demanda la sentencia de primera instancia debe ser revocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 28 de julio de 1995 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha dieciséis (16) de mil novecientos noventa y cinco (1995)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ Presidente de la sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario