CE-SEC5-EXP1995-N1456

LEY ELECTORAL - Aplicación / RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Alcalde / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - Régimen de inhabilidad de alcalde / INHABILIDAD DE ALCALDE - Retrospectividad de la ley. Aplicación de la ley 136 de 1994 a situaciones no consolidadas Considera la Sala conveniente recordar que su posición sobre la vigencia y aplicación de la Ley 136 de 1994 en cuanto establece en su artículo 95 el régimen de inhabilidades para los alcaldes, respecto a las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994, ha sido fijada en el sentido de que desde el 2 de junio de 1994 fecha en que fue promulgada, entró a regir dicha ley y dada la materia que regula, especialmente sobre restricciones de derechos amparados por leyes anteriores, sus efectos fueron inmediatos desde su vigencia en consideración al mandato contenido en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, o sea, que para tales elecciones tuvo plena aplicación el régimen de inhabilidades allí establecido. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia. Celebración de contrato dentro de período inhabilitante / INHABILIDAD DE ALCALDE - Celebración de contrato / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Orden de trabajo. Sociedad de economía mixta descentralizada indirecta del orden nacional Obra en el plenario la orden de trabajo; de este documento se desprende la existencia de un verdadero contrato regido por varias cláusulas. Por manera que carece de fundamento las apreciaciones en el sentido de que en el evento sub examine la orden de trabajo no se equipara a un contrato de esta naturaleza,

puesto que en aquella se da también las condiciones de formar al constar por escrito y de perfeccionamiento al existir acuerdo sobre el objeto y la contraprestación (artículo 39 y 41 ibídem) aspectos regulados en las cláusulas primera y segunda del contrato. Respecto a la empresa electrificadora de Santander S. A., es indudable que se trata de una sociedad de Economía Mixta descentralizada indirecta del orden nacional. Teniendo en cuenta la fecha del contrato 18 de febrero de 1994 y la de inscripción del demandado como candidato a la alcaldía de Aratoca agosto 25 del mismo año al confrontar el tiempo transcurrido entre estas dos fechas, resulta evidente que el citado ciudadano no podía ser elegido en esa posición, por cuanto el contrato lo celebró durante el término establecido como inhabilidad en el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994, norma que por tales razones fue quebrantada al expedirse el acto de elección cuya nulidad se demanda, pretensión que debe salir avante porque el cargo está llamado a prosperar. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - No se probó parentesco de afinidad / PARENTESCO - Prueba / INHABILIDAD DE ALCALDE Demostración / ESTADO CIVIL - Prueba El segundo cargo derivado del parentesco de afinidad no fue demostrado en el proceso, conclusión a la que se llega después de examinar los documentos aportados como prueba para este fin y establecer la calidad de hermanos de José Benedicto y Rosa Moreno Quintero, sólo se allegó el registro civil de nacimiento de aquél y de ésta se presentó la partida de bautismo de origen eclesiástico

documento que conforme al artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, no hace fe en el proceso, porque los hechos y actos relacionados con el Estado Civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida a folio o con certificados expedidos con base en los mismos, según el artículo 105 ibídem.

NOTA DE RELATORÍA: Reiteración Jurisprudencia de la sentencia del 14 de julio de 1995, expediente 1310 y 6 de octubre de 1995 expediente 1427.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 Y 9 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 105 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 106

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1456

Actor: BENJAMÍN HERRERA BARBOSA

Demandado: JOSÉ BENEDICTO MORENO QUINTERO - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE ARATOCA, PERÍODO 1995-1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, contra la sentencia que declaró la nulidad del acto de elección impugnado en este proceso.

ANTECEDENTES

LA ACCIÓN Y SUS FUNDAMENTOS Actuando en su propio nombre el abogado Benjamín Herrera Barbosa demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander, la nulidad del acto administrativo mediante el cual, la Comisión Escrutadora Municipal de Aratoca con fecha 1º de noviembre de 1994, declaró elegido como alcalde de esta localidad para el período 1995 - 1997, al señor José Benedicto Moreno Quintero. Consecuencialmente solicita la cancelación de su credencial. Dice la demanda que el prenombrado ciudadano se inscribió como candidato para ese cargo el 25 de agosto de 1994 por el partido liberal colombiano y que realizadas las elecciones el 30 de octubre de 1994, la Comisión Escrutadora Municipal de Aratoca a los dos días siguientes luego de verificar las actas de los jurados, lo declaró elegido alcalde. El señor Moreno Quintero “contrató con la Electrificadora de Santander la poda y limpieza de las líneas de baja tensión en las veredas ‘San Antonio’, ‘El Curo’, ‘Pomarroso’ y ‘Chiflos’ del municipio de Aratoca, según orden de servicio radicada al ZNSGL 025”. El 4 de marzo de 1994, una vez ejecutado el trabajo y en cumplimiento del contrato mentado, José Benedicto Moreno presentó a la Electrificadora de Santander la cuenta de cobro por $ 356.400.00, entidad que expidió la resolución número 0.123 de marzo 17 de 1994, sobre reconocimiento y pago de esta suma, pago que fue efectivo según comprobante número 143 de marzo 24 y cheque número 2535446 de la Caja Agraria.

La Electrificadora de Santander es una sociedad anónima de economía mixta vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía. De acuerdo con la fecha de inscripción como candidato - 25 de agosto de 1994y la de celebración de contrato –18 de febrero de 1994– a juicio del actor, el señor Moreno Quintero está incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994. Afirma, igualmente que el demandado también está incurso en la causal prevista en el numeral 9 de la citada ley, por cuanto es hermano de Rosa Moreno Quintero esposa de José Vicente Rico Niño quien el día 26 de agosto de 1994, inscribió su candidatura al Concejo de Aratoca por el partido liberal colombiano, período 1995 - 1997, existiendo por tanto un parentesco en segundo grado de afinidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN Se invocan como transgredidos los artículos 228 del C.C.A; 95 numerales 5 y 9 de la Ley 136 de 1994, reiterándose en el concepto los mismos argumentos del libelo introductorio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado apoderado legalmente constituido el señor José Benedicto Moreno dentro del término de fijación en lista, presentó escrito de oposición a la demanda (fls. 38 y ss.) bajo los siguientes argumentos: “En el derecho público el término contrato no tiene la extensión que tiene la palabra en el ámbito común y vulgar de acuerdo de voluntades. No. En el derecho público y administrativo el

contrato es un acto solemne entre particulares y entidades oficiales o entre éstas y que debe llevar una serie de requisitos SIN EN CUA NON (sic) o no es contrato o se convierten en otra figura legal. Una simple orden de trabajo es un acto unilateral de la empresa o entidad que puede o no vincular al particular. En otras palabras: unilateralmente la electrificadora decidió ordenar al particular José Benedicto Moreno que hiciera limpieza a unas líneas eléctricas, pero el particular Moreno podía o no aceptar tal orden. La contratación administrativa dista mucho de ser igual a la contratación de particulares. Entre éstos el solo acuerdo de voluntades constituye un contrato y tiene plena validez, salvo ciertos que requieren de formalidades. Entre aquéllos es indispensable que se llenen los requisitos que la ley exige para cada tipo de contrato o de lo contrario el acuerdo es inexistente. “Cuando la Ley 136 se refiere a la celebración de contratos se está refiriendo, obviamente, a los contratos administrativos o de la administración. “Es claro, entonces, que si bien la orden de trabajo se produjo y ejecutó dentro del año anterior a la elección dicha actuación no inhabilita al señor Moreno para ejercer la alcaldía de Aratoca por cuanto no existe documento alguno que como contrato se hubiese firmado entre las partes”. Finalmente solicita al Tribunal no darle validez alguna a las partidas eclesiásticas allegadas por el actor, por no ser documentos idóneos y tampoco a las fotocopias de los documentos allegados como pruebas del contrato, por carecer de autenticación siendo apócrifos.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Santander con fecha 28 de julio de 1995 (fls. 101 y ss.), acogió las súplicas de la demanda, al encontrar probado el contrato celebrado entre el señor José Benedicto Moreno Quintero y la Electrificadora de Santander durante el año anterior a su inscripción como candidato a la Alcaldía de Aratoca, circunstancia que en su opinión lo inhabilitaba para ejercer este cargo público, conforme a lo establecido en el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994. En su análisis el Tribunal no acepta los criterios del apoderado de la parte demandada, para desconocerle el carácter de contrato administrativo a la prestación del servicio realizada por el demandado, anotando al respecto que si bien es cierto esta prestación de servicios de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, está desprovista de formalidades y de solemnidades como ocurre normalmente en los contratos, de todas formas constituye un claro contrato estatal puesto que se insertaron los elementos esenciales de ese negocio jurídico bilateral y fue suscrito con una sociedad descentralizada indirecta, perteneciente al orden nacional y vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía. En lo que atañe con el segundo cargo referido al parentesco de afinidad previsto como inhabilidad en el artículo 95 numeral 9 de la Ley 136, basado en la documentación allegada al proceso, que analiza en forma integral, concluye en que para la época de inscripciones los señores Moreno Quintero y Rico Niño tenían vínculos de parentesco dentro del segundo grado de afinidad, por encontrarse este último casado con la señora Rosa, hermana del actual burgomaestre y por tanto se dan los presupuestos de la disposición.

EL RECURSO DE APELACIÓN Haciendo uso de este medio de impugnación, el apoderado del demandado (fls. 122 y ss.), solicita se revoque la sentencia y en su lugar se desestimen las peticiones de la parte demandante. Insiste en su argumento inicial de que la orden de trabajo recibida de la Electrificadora de Santander no puede equiparse a contrato en el sentido estricto a que se refiere la Ley 136 de 1994. El contrato es un acto bilateral en tanto que la orden de trabajo es un acto administrativo unilateral que se fundamenta en la potestad de la autoridad y que el particular acepta o desecha sin lugar a discutir las condiciones como si se hace en el contrato propiamente dicho. Aduce en relación con el parentesco que éste no se probó en el proceso. Planteada que la Ley 136 no le es aplicable a este caso, puesto que es posterior a la firma o expedición de la orden de trabajo y no se le pueden dar efectos retroactivos en aras de la seguridad jurídica. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La distinguida colaboradora del Ministerio Público, en primer término, fija su posición respecto a la aplicación de la Ley 136 de 1994 en relación con los comicios del 30 de octubre de este mismo año y con fundamento en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el tema, considera incuestionable que para el 25 de agosto de 1994 fecha de inscripción del candidato dicha ley estaba en vigencia siendo de obligatorio cumplimiento para quienes aspiraron a cargos de elección popular en los precitados comicios. Respecto al primer cargo estima que la orden de trabajo ZNSGL - 025 que le fue dada al alcalde electo, es un contrato, que si bien no esta sometido a

formalidades y requisitos especiales, en el sí hay un acuerdo de voluntades que produce obligaciones a las partes. Concluye por tanto que esta contratación produjo la inelegibilidad del alcalde, y que por estar plenamente demostrada se abstenía de emitir concepto sobre el segundo cargo. Solicita finalmente se confirme la sentencia. CONSIDERACIONES Corresponde en esta oportunidad a la Sala, establecer si el acto de elección del ciudadano José Benedicto Moreno Quintero como alcalde del municipio de Aratoca (Santander) para el período de 1995 - 1997 es violatorio del artículo 95 numerales 5 y 9 de la Ley 136 de 1994 como lo predica la demanda. Según esta norma no podrá ser elegido ni designado alcalde quien: Artículo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...) 5) Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 9) Esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con personas que se hubieren inscrito por el mismo partido o movimiento para la elección de miembros al concejo municipal respectivo. (...) La transgresión del precepto en sus disposiciones transcrito según el libelo introductorio, deriva: a) De un contrato celebrado por el señor José Benedicto Moreno Quintero, con la Electrificadora de Santander, para poda y limpieza de las líneas de baja tensión

en las veredas de San Antonio, El Curo, Pomarroso y Chiflas, jurisdicción del municipio de Aratoca, contrato del cual en la demanda se dan los detalles de la fecha de celebración, el precio acordado y la forma en que se cumplió el pago, y b) Del supuesto grado de parentesco existente entre el demandado y el señor José Vicente Rico Niño, quienes el 25 de agosto de 1994 se inscribieron como candidatos a la Alcaldía y Concejo de Aratoca, por el Partido Liberal Colombiano, respectivamente. Antes de entrar al estudio de las dos causales de nulidad invocadas, y con el fin de responder las inquietudes formuladas pro el demandado y su apoderado al descorrer los traslados para alegar, considera la Sala conveniente recordar que su posición sobre la vigencia y aplicación de la Ley 136 de 1994 en cuanto establece en su artículo 95 el régimen de inhabilidades para los alcaldes, respecto a las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994, ha sido fijada entre otros fallos, en el dictado el 14 de julio de 1995 expediente número 1310 y el 6 de octubre del mismo año en el expediente número 1427, en el sentido de que desde el 2 de junio de 1994 fecha en que fue promulgada, entró a regir dicha ley y dada la materia que regula, especialmente sobre restricciones de derechos amparados por leyes anteriores, sus efectos fueron inmediatos desde su vigencia en consideración al mandato contenido en el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, o sea, que para tales elecciones tuvo plena aplicación el régimen de inhabilidades

allí establecido. Precisado este aspecto y volviendo al estudio de los cargos, encuentra la Sala que el primero, se halla plenamente demostrado en el proceso, tal como concluyó el Tribunal y conceptuó la Procuradora Delegada (E.) En efecto los elementos probatorios regular y oportunamente allegados y valorados en su eficacia legal conducen a esa afirmación. Ahora, si bien algunos de los documentos presentados por la parte actora para acreditar la existencia del contrato no gozan de autenticidad, por esa sola razón no puede clasificárseles de “apócrifos” como equivocadamente lo sostiene el apoderado del demandado y porque además es la misma ley (Art. 25 D.L. 2651 / 91) prorrogada su vigencia por la Ley 192 de 1995 artículo 1º que los reputa auténticos a falta de este requisito. Obra en el Plenario la orden de trabajo de este documento contrariamente a lo que sostiene la parte demandada, se desprende la existencia de un verdadero contrato regido por varias cláusulas. Mediante la primera que comprende su objeto el señor José Benedicto Moreno se obliga con la Empresa Electrificadora de Santander S. A., bajo su exclusiva dirección y responsabilidad a ejecutar tareas de mantenimiento en redes de baja tensión, en distintos lugares del municipio de Aratoca. En la segunda, se pacta la suma de $356.400 como precio del contrato; en la tercera se acuerda su forma de pago; en la cuarta el plazo para realizar la labor contratada y así sucesivamente se leen en el documento, además de las mencionadas, otras estipulaciones propias de los contratos estatales (Art.

40 Ley 80 / 93). Por manera que carecen de fundamento las apreciaciones en el sentido de que en el evento sub examine la orden de trabajo no se equipara a un contrato de esta naturaleza, puesto que en aquella se dan también las condiciones de forma al constar por escrito y de perfeccionamiento al existir acuerdo sobre el objeto y la contraprestación (arts. 39 y 41 ibídem) aspectos regulados en las cláusulas primera y segunda del contrato como atrás se indicó, a lo que se agrega su cumplimiento por parte del contratista y el pago efectuado por la empresa contratante, como lo acreditan la cuenta de cobro, el comprobante de pago, la Resolución número 00123 de marzo 17 de 1994 y acta de recibo que en fotocopias autenticadas existen a folios 62, 64, 65 y 70. Respecto a la Empresa Electrificadora de Santander S. A., es indudable que se trata de una sociedad de economía mixta descentralizada indirecta del orden nacional. Teniendo en cuenta la fecha del contrato 18 de febrero de 1994 y la de inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Aratoca agosto 25 del mismo año al confrontar el tiempo transcurrido entre estas dos fechas, resulta evidente que el citado ciudadano no podía ser elegido en esa posición, por cuanto el contrato lo celebró durante el término establecido como inhabilidad en el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994, norma que por tales razones fue quebrantada al expedirse el acto de elección cuya nulidad se demanda, pretensión que debe salir avante porque el cargo está llamado a prosperar. El segundo cargo derivado del parentesco de afinidad no fue demostrado en el

proceso, conclusión a la que se llega después de examinar los documentos aportados como prueba para este fin y establecer, que para acreditar la calidad de hermanos de José Benedicto y Rosa Moreno Quintero, sólo se allegó el registro civil de nacimiento de aquel y de ésta se presentó la partida de bautismo de origen eclesiástico documento que conforme el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, no hace fe en el proceso, porque los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio con certificados expedidos con base en los mismos, según el artículo 105 ibídem. Con esta sola deficiencia se torna incompleta la prueba tendiente a acreditar el parentesco en segundo grado de afinidad, que según la demanda existe entre el demandado y el señor José Vicente Rico Niño, prueba que al no alcanzar su plenitud el cargo que en ella se sustenta, no puede tener vocación de prosperidad. Como la tesis del Tribunal es contraria a la aquí expuesta, la Sala no la comparte porque basada en indicios da por establecido el grado de parentesco alegado y consecuentemente, los presupuestos de la inhabilidad que consagra el numeral 9 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, desconociendo el texto de los artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970, que señalan cómo se prueba el estado civil de las personas y cuál es el trámite a seguir en caso de falta de las respectivas partidas o folios. Con esta salvedad y en vista de la prosperidad del primer cargo, la sentencia

deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con la Procuradora Delegada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, el 28 de julio de 1995, declaró la nulidad de la elección del señor José Benedicto Quintero Moreno, como alcalde del municipio de Aracota (Santander), para el período 1995 - 1997 dejando sin efecto la respectiva credencial, en firme la decisión vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJÍA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO