CE-SEC5-EXP1995-N1468

NULIDAD ELECTORAL - Improcedencia / ACTA DE ESCRUTINIOImpugnación / ACTA DE ELECCIÓN - Impugnación / ACTO DE ESCRUTINIO - Naturaleza del acto De la lectura atenta no sólo de las pretensiones sino de la totalidad de la demanda se deduce que en ninguno de sus apartes se ataca el acto definitivo declaratorio de la elección sino el acta de un jurado de votación. Reiteradamente ha sostenido la Sala que en los procesos electorales, tal como lo establece el Art. 229 del C. C. A. lo procedente es demandar el acto administrativo por medio del cual se declara una elección y no las actas de escrutinio de las corporaciones electorales o los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos, pues ellos tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de elección es definitivo. La acción de nulidad va dirigida contra el acto definitivo de elección y busca restablecer la legalidad: el acto intermedio, como el acusado en el presente caso, puede constituirse en el fundamento de la impugnación del principal pero no el acusado de manera independiente. Así las cosas, establecido que la demanda no fue dirigida contra el acto definitivo de elección, carece de uno de los presupuestos exigidos por el Código Contencioso Administrativo para ser viable el fallo de mérito, y sin que sea necesario consideración adicional, habrá de confirmarse la sentencia apelada. ADMISIÓN DE LA DEMANDA SIN REQUISITOS FORMALES - Consecuencia / PRESUPUESTO DE LA DEMANDA - Inexistencia / FALLO INHIBITORIOProcedencia No son de recibo los argumentos del apelante en el sentido de que no hay lugar a la inhibición cuando se admite la demanda porque, tal como lo ha sostenido la corporación en múltiples oportunidades, si por inadvertencia se admite una demanda que no reúne los requisitos legales, de todas formas el momento del fallo es otra etapa en la cual debe hacerse el reexamen de presupuesto y determinar si se puede estudiar el fondo del negocio. Así las cosas si se establece que la demanda no reúne los presupuestos, el juzgador debe inhibirse pues el error inicial, como también lo ha dicho esta corporación no puede atar al juez en tal forma que a pesar del mismo y como consecuencia debe proceder a proferir fallo de fondo. CONTROL GENERAL DE LEGALIDAD - inexistencia / JUEZ ADMINISTRATIVO - Facultades / JURISDICCIÓN ROGADA - Límites del juez El juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de la legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa. Lo anterior no significa que la irregularidad que se alega no hubiera podido ser propuesta en la oportunidad señalada en la ley decidida por las autoridades competentes para tal efecto, pues aparece prevista como causal de reclamación a términos de lo previsto por el Art. 192 - 10 del Decreto 2241 de 1986, en concordancia con el Art. 151 ibídem tal como fue subrogado por el Art. 9º de la Ley 62 de 1988.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 /

DECRETO 2282 DE 1989 / DECRETO 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 151 / DECRETO 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 192 NUMERAL 10 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / LEY 62 DE 1988 –

ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1468

Actor: SÓCRATES DE JESÚS MOSQUERA TORRES

Demandado: FELIPE NERY CAICEDO TORRES - ALCALDE MUNICIPAL DE ISTMINIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de agosto de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo del Chocó se declaró inhibido para proferir fallo de fondo en el presente proceso mediante el cual se solicitó la nulidad del acta de escrutinio del jurado de votación de la Mesa número 1 Corregimiento de Andagoya - en lo referente a los sufragios depositados en favor del candidato Felipe Nery Caicedo

Torres. ANTECEDENTES El demandante de la referencia obrando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicita que se declare nulo el acto administrativo, en lo que se refiere a los votos consignados a favor del señor

Felipe Nery Caicedo Torres, candidato a la Alcaldía de Istmina. Como consecuencia de la anterior declaración, pide se anulen los 138 votos que obtuvo el candidato a la Alcaldía, señor Felipe Nery Caicedo, declarándose que el total de votos obtenidos por este candidato es de 3729. Además, solicita que se comunique esta decisión a la Registraduría Municipal del estado Civil de Istmina; a la Departamental del Chocó; al Consejo Nacional Electoral “para efectos de reposición de votos” (Fl. 1); al Gobernador del Chocó; a la Alcaldía y al Concejo Municipal de Istmina. Los hechos narrados en el libelo se resumen así:

1. Mediante Resolución sin número, el Registrador Especial del Estado Civil integró la mesa de jurados de votación número 1 del corregimiento de Andagoya con los señores Luis Humberto Rodríguez, presidente, Juan A. Bonilla, vicepresidente y Absalón Mosquera Arias, vocal.

2. El señor vocal es medio hermano de la señora Elida Inés Mosquera González, quien es a su vez esposa del candidato Felipe Nery Caicedo Torres.

Invoca como violado al Art. 223, numeral 6º del C. C. A., modificado por la Ley 96 de 1985 y por la Ley 62 de 1988, en su artículo 17. El vocal de la Mesa número 1 del corregimiento de Andagoya y el candidato a la Alcaldía de Istmina son cuñados entre sí, se encuentran unidos en segundo grado de afinidad, línea colateral, por lo cual debe aplicarse la norma violada y anularse los votos obtenidos en esta mesa por el señor Felipe Nery Caicedo Torres.

En escrito adicional, el apoderado del actor aclara que la acción electoral para demandar la nulidad de cualquier irregularidad que se presente dentro del proceso electoral, fue interpuesta dentro de los 20 días previstos por la ley, porque la declaratoria de la elección se hizo el 2 de noviembre de 1994, por lo cual no se presenta extemporaneidad alguna. Mediante auto fechado el 16 de diciembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Chocó resolvió admitir la demanda y ordenar el trámite de ley. El elegido se presentó al juicio por intermedio de apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda. Como razones de la defensa explica que es improcedente jurídicamente la demanda de un acto preparatorio o de trámite, toda vez que el mismo no contiene una declaración de la voluntad de la Administración. De acuerdo al Art. 229 del C. C. A., agrega, debió solicitarse la anulación del acto por medio del cual se declaró la elección, y no la de los votos. La declaratoria del acto demandado dejaría vigente el acto de elección que no fue acusado por lo que permanece incólume. En lo que se refiere a la caducidad de la acción, aclara que como el acto demandado es el acta de escrutinios de los jurados de votación y ésta tiene fecha de octubre 30 de 1994, para la fecha de presentación de la demanda, estaba caducada, por lo cual debe ser rechazada in limine conforme al Art. 143 del C. C. A. En cuanto a los hechos manifiesta que no le constan y que se atiene a lo que se

pruebe. Considera que el Tribunal debe revocar el auto admisorio de la demanda conforme a los arts. 143 y 229 del C. C. A. porque el acto demandado esta excluido de la posibilidad de ser objeto de demanda, ya que ha debido demandarse el acto declaratorio de elección. Propone la excepción que denomina ineptitud sustantiva de la demanda y la fundamenta con la misma consideración anterior. El señor Kamal Cariuty Asprilla, obrando en propio nombre, se presenta como coadyuvante opositor a las pretensiones de la demanda. – En cuanto a los hechos expuestos en el libelo manifiesta que el primero es cierto y, el segundo, no le consta, y por ello debe probarse. Propuso la excepción de inepta demanda, con base en lo siguiente: a) Omisión de acompañar a la demanda el acto acusado: en ninguna parte del libelo aparece el acto administrativo por medio del cual se declara la elección del señor Felipe Nery Caicedo, como Alcalde de Itsmina, no dando cumplimiento a lo establecido en el Art. 229 del C.C.A. Cita jurisprudencia de la Sección Quinta, sentencia de febrero 10 de 1989, exp. 0251, Consejero Ponente doctor Euclides Londoño Cardona; b) Falta de acusación del acto por el cual se declara la elección que se demanda: Reiteradamente ha dicho la jurisprudencia que la declaratoria de elección es el acto demandable. Cita sentencia de abril 19 de 1989, exp. Número 277, Consejero ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez;

c) Por último, considera, inepta la demanda por no acompañar el registro civil de la señora Elida Inés Mosquera González para acreditar el parentesco con el señor Absalón Mosquera Arias. Por lo anterior, no se puede establecer el vínculo predicado. En relación con las pruebas aportadas manifiesta que son ineficaces e inconducentes, pues también considera que constituye ineptitud por tratar de probar un hecho mediante un medio equivocado. La parte actora presentó alegato de conclusión, reiterando lo planteado en la demanda, pero citando, además, dos jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia sobre la conducencia de las pruebas, especialmente la testimonial. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Chocó, por sentencia del 10 de agosto de 1995, se declaró inhibido para conocer de las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: – Resulta claro que en virtud de lo establecido en el artículo 229 del C. C. A., el acto imputable ante la jurisdicción contenciosa administrativa es aquel “por medio del cual la elección se declara y no los cómputos o escrutinios intermedios aunque el vicio de nulidad afecta a estos.” – Por lo anterior, el acta de escrutinio del jurado de votación, contenida en el formulario E - 14 de la mesa Nº 1 del Corregimiento de Andagoya no es susceptible de impugnación ya que por medio de ésta no se declaró la elección y además, porque la impugnación de la elección, por la naturaleza del asunto, “le cabe al vencido no al vencedor, como acontece en este asunto.”

EL RECURSO DE APELACION El señor Sócrates de Jesús Mosquera Torres, apeló la anterior decisión con los siguientes argumentos: – No es aceptable una sentencia inhibitoria, cuando es al magistrado conductor a quien le corresponde el control de la demanda, y si ésta no cumple con los requisitos, debe rechazarla u ordenar su corrección, ya que es un contrasentido admitirla para en el momento del fallo declararse inhibido. – Lo que persigue la demanda es la nulidad del acto administrativo, en lo que se refiere a los votos consignados a favor del señor Felipe Nery Caicedo. La guarda de la pureza del sufragio no puede ser parcial, es decir apenas contra el ganador, ya que si existe un candidato que obtuvo cierto número de votos, en forma fraudulenta, como es el caso, debe existir una acción para este tipo de situación. – Los falladores no ejercieron en este proceso el debido control total de la legalidad, advirtiendo y sancionando cualquier irregularidad cometida en los cómputos de votos durante los escrutinios. Se apoya en un extracto de la obra “Tratado de Derecho Electoral Colombiano” de José Ignacio Vives E., Pág. 340 y en un extracto del libro “Derecho Procesal Administrativo” del doctor Betancur Jaramillo. – Por lo anterior, debe revocarse el fallo del Tribunal y dictarse una nueva sentencia. El señor Felipe Nery Caicedo Torres, por intermedio de apoderado durante el traslado de ley solicita confirmar la sentencia de primera instancia alegando que para pedir la nulidad de los votos debía pedirse la anulación de la elección y,

curiosamente, quien estaría elevando tal petición es el mismo demandante a través de la pretensión de anulación de unos votos depositados a favor de un competidor, como se planteó en un comienzo, sin que se repusiera el auto, ni se corrigiera la demanda. La circunstancia de no aceptarse la condena en costas por mandato legal en este proceso, no significa que las mismas no se causen “y por decir lo menos es algo inaudito, imputable al empecinamiento del actor y de los funcionarios” (fl. 83). En relación con el fondo del asunto afirma que no hay prueba idónea de los hechos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita que se confirme la sentencia apelada, por los siguientes motivos: – Tratándose de la acción electoral, la impugnación debe estar encaminada hacia el acto final y no a uno intermedio o previo, siendo por tanto improcedente la nulidad de tales actos, en forma autónoma. – Es reiterada la jurisprudencia sobre la individualización y el aporte al proceso del acto acusado, pues de no aportarse éste, no existe materia de decisión. Como en este caso, no se aportó, no ha debido admitirse la demanda, ya que “lo público de la acción no habilita para inobservar los presupuestos mínimos de la misma.” CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la Ley 78 de 1986. Cuestión previa Procede la Sala a examinar la planteada como excepción previa de ineptitud de

demanda, con la siguiente precisión: La excepción previa a que se refiere la parte demandada que está prevista en el artículo 97 del C. de P. C., tal como fue subrogado por el Decreto 2282 de 1989, no procede dentro del procedimiento contencioso administrativo. Lo anterior no obsta para que la Sala estudie los fundamentos en los que se sustenta la excepción en mención, pero como motivos de impugnación para determinar la procedencia del análisis de fondo en la siguiente forma: En el presente caso, la parte actora demandó la nulidad del “acto administrativo en lo que se refiera a los votos allí consignados en favor del señor Felipe Nery Caicedo Torres, candidato a la Alcaldía de Istmina para el período 1995 - 1997 contenida en el Acta de Escrutinio del jurado de votación del Formulario E - 14 de la Mesa número 1 del corregimiento de Andagoya, municipio de Istmina, departamento del Chocó, de las elecciones celebradas el 30 de octubre de 1994. “Como consecuencia de la declaratoria anterior se le anularán los 138 votos que obtuvo el candidato a la Alcaldía de Itsmina Felipe Nery Caicedo Torres y se dirá entonces que los votos totales obtenidos (sic) por el mencionado candidato en el escrutinio municipal, fueron 3729 y no 3867 como figura en el Acta General de Escrutinio. “Que se comunique esta decisión a las entidades obligadas a conocerla de acuerdo con la ley, es decir, Registraduría Municipal del Estado Civil de Istmina; a la del Departamento del Chocó; Consejo Nacional Electoral para efectos de

reposición de votos; Gobernador del Chocó, Alcaldía de Istmina y Concejo de Itsmina” (fls. 1 y 2) De la lectura atenta no sólo de las pretensiones sino de la totalidad de la demanda se deduce que en ninguno de sus apartes se ataca el acto definitivo declaratorio de la elección sino el acta de un jurado de votación. Reiteradamente ha sostenido la Sala que en los procesos electorales, tal como lo establece el Art. 229 del C. C. A., lo procedente es demandar al acto administrativo por medio del cual se declara una elección y no las actas de escrutinio de las corporaciones electorales, o los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos, pues ellos tienen el carácter de preparatorios y solo el declaratorio de elección es definitivo. La acción de nulidad va dirigida contra el acto definitivo de elección y busca restablecer la legalidad; el acto intermedio, como el acusado en el presente caso, puede constituirse en el fundamento de la impugnación del principal pero no el acusado de manera independiente. Así las cosas, establecido que la demanda no fue dirigida contra el acto definitivo de elección, carece de uno de los presupuestos exigidos por el Código Contencioso Administrativo para ser viable el fallo de mérito, y sin que sea necesario consideración adicional, habrá de confirmarse la sentencia apelada. No son de recibo los argumentos del apelante en el sentido de que no hay lugar a la inhibición cuando se admite la demanda porque, tal como lo ha sostenido la Corporación en múltiples oportunidades, si por inadvertencia se admite una

demanda que no reúne los requisitos legales, de todas formas el momento del fallo es otra etapa en la cual debe hacerse el reexamen de presupuestos y determinar si se puede estudiar el fondo del negocio. Así las cosas si se establece que la demanda no reúne los presupuestos, el juzgador debe inhibirse pues el error inicial, como también lo ha dicho esta Corporación no puede atar al juez en tal forma que a pesar del mismo y como consecuencia deba proceder a proferir fallo de fondo. Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa. En este caso no se pueda analizar el acto definitivo porque no aparece como impugnado como lo establece el Art. 229 del C.C.A. y no puede analizarse el preparatorio acusado por no estarlo el definitivo, como ya se dijo. Lo anterior no significa que la irregularidad que se alega no hubiera podido ser propuesta en la oportunidad señalada en la ley y decidida por las autoridades competentes para tal efecto, pues aparece prevista como causal de reclamación a términos de lo previsto por el Art. 192 - 10 del Decreto 2241 de 1986, en concordancia con el Art. 151 ibídem, tal como fue subrogado por el Art. 9º de la Ley 62 de 1988. No hay lugar a la condena en costas, como lo solicita la parte opositora por razón de la acción incoada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora en lo

Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 10 de agosto de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, objeto del presente recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ Presidente de la sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario