CE-SEC5-EXP1995-N1484

CONTRALOR MUNICIPAL - Inhabilidades / NORMA CONSTITUCIONAL CERRADA - Inhabilidades de contralores La norma transcrita artículo 272 C.P. hace parte del título X “De los organismos de control”, Capítulo I “De la Contraloría General de la República” y hace referencia de manera concreta al control fiscal en las entidades territoriales. De la lectura completa de la disposición, se deduce que mientras en algunos de los temas defiere a la ley su reglamentación, en otros lo hace directamente y no menciona la posibilidad de que el legislador amplíe las condiciones establecidas en la Constitución. En el caso concreto de las inhabilidades de los contralores, sucede esto último pues establece de manera expresa cuáles son las correspondientes pero no defiere a la ley complementarlas o ampliarlas. Es decir, como lo ha dicho en anteriores oportunidades la Sala se trata de una norma cerrada. De lo anterior se sigue que las inhabilidades alegadas en la demanda no se pueden aplicar a una persona elegida como contralor municipal, porque su contenido va más allá de la previsión constitucional y por ello debe aplicarse esta última.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 163 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 9 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 1484

Actor: CAMILO AYUBI CAMARGO

Demandado: ALONSO GABRIEL MIRANDA BUELVAS - CONTRALOR DEL

MUNICIPIO DE AYAPEL, PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de agosto de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó las súplicas de la demanda que solicitó la nulidad de la elección como Contralor del municipio de Ayapel del señor Alfonso Gabriel Miranda Buelvas para el período 1995 - 1997. ANTECEDENTES El demandante de la referencia obrando en su propio nombre, por intermedio de Apoderado en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicita la declaratoria de nulidad del acuerdo del 8 de enero de 1995 por el cual se eligió al señor Alfonso Gabriel Miranda Buelvas como Contralor del municipio de Ayapel para el período 1995 - 1997, contenida en el acta Nº 4 del 8 de enero de 1995 que recoge la sesión del Concejo municipal de dicha fecha. Los hechos narrados en el libelo se resumen así:

1. Mediante acuerdo del 8 de enero de 1995 se eligió Contralor Municipal de

Ayapel.

2. El elegido fue contratista del Hospital San Jorge de Ayapel durante el año anterior a la elección y se ejecutó en el mismo municipio en que se le designó

Contralor.

3. En tales condiciones, el doctor Gabriel Miranda Buelvas estaba inhabilitado a términos de lo previsto por el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994

aplicable conforme al artículo 163 ordinal c) de la misma ley.

4. Que, igualmente, prestó sus servicios como abogado sustituto del municipio de Ayapel en la investigación penal radicada bajo el Nº 0180 durante el año anterior.

Tal actuación lo convierte en contratista del municipio como abogado gestor lo que también lo inhabilita con fundamento en la misma disposición. Invoca como violados el ordinal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 en concordancia con el artículo 95 - 5 ibídem.

5. Por lo anterior, la elección del doctor Miranda Buelvas es nula por estar incurso en varias causales de inhabilidad.

Manifiesta como fundamento del cargo lo expresado al narrar los hechos numerados como 2 a 4. Mediante auto fechado el 5 de abril de 1995, el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió admitir la demanda e imprimirle el trámite correspondiente. El elegido se presentó al juicio por intermedio de apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, manifestó que es parcialmente cierto el narrado bajo el número 1; no son ciertos el 2, el 3, y el 4. Explica que la elección de Contralor no se hace por acuerdo y que el contratista era el doctor Daza que sustituyó el poder al elegido quien no recibió honorarios por ello. Se opone al primero de los cargos con fundamento en que el contrato se celebró en octubre 8 de 1993 y la inscripción para la elección como Contralor se produjo el 15 de noviembre de 1994. Es decir transcurrió más de un año entre los dos extremos previstos por lo que no existe la inhabilidad.

Debe, continúa, tomarse en cuenta la fecha de celebración tal como lo dice la jurisprudencia de esta Corporación que cita y transcribe en sus apartes pertinentes. La sustitución del poder no se puede considerar como contrato con el municipio porque faltan los elementos de acuerdo de voluntades sobre los servicios y los honorarios y ello no se llevó a cabo. Propone como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda porque el actor no allega el acuerdo 004 del 8 de enero de 1995 cuya nulidad impetra. La parte actora alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos anteriormente. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Córdoba, por sentencia del 31 de agosto de 1995 denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes fundamentos: Respecto a la omisión en la presentación del acto acusado manifiesta que el mismo fue allegado oportunamente por lo que el requisito está cumplido. En relación con el cargo fundamentado en que el elegido celebró contrato de prestación de servicios en el hospital de Ayapel señala que la inhabilidad no aparece demostrada porque en el año anterior a la inscripción no fue celebrado contrato alguno. EL RECURSO DE APELACION La parte actora apeló la anterior decisión con los siguientes argumentos: - Considera que no puede tenerse en cuenta como extremo para el conteo de la inhabilidad la firma del contrato sino el vínculo con el municipio por razón del contrato. - En relación con la sustitución del poder para actuar en representación del municipio considera que se desconoce la figura de la cesión del contrato, independientemente de la autorización de la administración sobre el particular. En

caso de que no exista hay una vinculación con el municipio de carácter contractual irregular y dentro del proceso como apoderado del municipio. Quien ejecutó el contrato fue el ahora elegido y por ello él era el contratista ante la comunidad. Por su parte el apoderado del elegido se ratifica en los argumentos presentados inicialmente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita que se confirme la sentencia apelada, por los siguientes motivos: En relación con la excepción de inepta demanda fundamentada en no haberse acompañado el acuerdo Nº 004 del 8 de enero de 1995 el acusado precisa que en el proceso electoral no proceden las excepciones previas por lo que analiza la situación a la luz de las disposiciones reguladoras para establecer si la demanda debió ser inadmitida y no se le debió dar trámite al proceso. Conforme a los documentos que aparecen en el informativo se deduce que el actor acompañó copia del acto en el que consta la elección del señor Miranda Buelvas como Contralor del municipio de Ayapel, por lo que el requisito previsto en el artículo 139 del C.C.A. está cumplido. En relación con la inhabilidad alegada que está prevista en el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994, al que remite el artículo 163 ibídem, y tal como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, manifiesta que esta Corporación en múltiples pronunciamientos ha indicado que el legislador no podía desatender lo previsto en la Constitución Nacional y establecer sin autorización inhabilidades. Invoca al respecto el fallo del 15 de septiembre de 1995, exp. 1387, Consejero

Ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía. En tales condiciones considera innecesario verificar si el señor Miranda contrató dentro del año anterior como se alega en los términos previstos en las normas indicadas porque las inhabilidades señaladas en éstas no son aplicables. Solo lo son las establecidas en el artículo 272 de la C.N. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 132, numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 129 y 131, numeral 3º ibídem, conforme al documento obrante a folios 35 y ss. del expediente, por tratarse de la elección hecha por el Concejo de un municipio que no es capital de departamento. Cuestión previa La ineptitud de la demanda alegada con fundamento en que no fue acompañado con la demanda el acuerdo Nº 4 del 8 de enero de 1995, que se señala como el acto acusado, se analizará como motivo de impugnación y no como excepción previa, que no procede en esta clase de juicios. De la lectura atenta de la demanda se deduce que la elección se realizó por el concejo en sesión del 8 de enero de 1995 y se consignó en el acta del 8 de enero de 1995 que se acompaña, por lo que aparece cumplido el requisito que se echa de menos por lo que es procedente decidir de mérito el negocio. El Fondo del negocio Se plantea la inhabilidad del señor Alfonso Gabriel Miranda para ser elegido como contralor de Ayapel por estar incurso en la causal 5 del artículo 95 de la Ley 136

de 1994 al cual remite el artículo 163 ordinal c) ibídem, por haber prestado sus servicios al municipio en calidad de apoderado sustituto.

Al respecto se observa: El artículo 163 de la Ley 136 de 1994 tal como fue subrogado por el artículo 9º literal c) de la Ley 177 de 1994 del siguiente tenor: “Artículo 9º. El artículo 163 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 163. Inhabilidades. No podrá ser elegido Contralor, quien: ... c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable.” Por su parte el artículo 95 - 5 de la Ley 136 de 1994, dice: “Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: 5) Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Ahora bien, como lo recuerda la distinguida Procuradora colaboradora hay una discrepancia entre el artículo 272 de la Constitución Nacional y el artículo 163 de la Ley 136, tal como fue subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994. Al respecto la Sala debe precisar: Dice el artículo 272 de la C.N.: “La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y

selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso administrativo. Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al contralor general de la república en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de

elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”. La norma transcrita hace parte del título X “De los organismos de control”, Capítulo I “De la Contraloría General de la República” y hace referencia de manera concreta al control fiscal en las entidades territoriales. De la lectura completa de la disposición, se deduce que mientras en algunos de los temas defiere a la ley su reglamentación, en otros lo hace directamente y no menciona la posibilidad de que el legislador amplíe las condiciones establecidas en la Constitución. En el caso concreto de las inhabilidades de los contralores, sucede esto último pues establece de manera expresa cuáles son las correspondientes pero no defiere a la ley complementarlas o ampliarlas. Es decir, como lo ha dicho en anteriores oportunidades la Sala se trata de una norma cerrada. De lo anterior se sigue que las inhabilidades alegadas en la demanda no se pueden aplicar a una persona elegida como contralor municipal, porque su contenido va más allá de la previsión constitucional y por ello debe aplicarse esta última. Así las cosas se confirmará la providencia apelada pero por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia del 31 de agosto de 1995, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, objeto de la presente apelación.

2. En firme esta providencia, envíese al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MARIO ALARIO MENDEZ Presidente de sala

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario