CE-SEC5-EXP1995-NAC2354

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / ACCIÓN RESIDUAL / ACTOS

ADMINISTRATIVOS / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / EMPLEADO

JUDICIAL / SALARIO OPCIONAL / PRESTACIONES SOCIALES - Régimen Opcional El carácter residual y restrictivo de la acción de tutela no se la puede ejercitar en el caso que ocupa a la Sala, que corresponde a la inconformidad que en el actor causan decretos de carácter general y contenido abstracto, que dejan al arbitrio del empleado judicial la posibilidad de optar por uno u otro régimen salarial y prestacional, según su propio criterio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., ,enero veinte (20) de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2354

Actor: GUILLERMO LEÓN BELTRÁN ROMERO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE JUSTICIA Y

EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: Asuntos constitucionales Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor contra la providencia de fecha 22 de noviembre de 1994, mediante la cual el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de tutela impetrada por Guillermo León Beltrán Romero contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y el departamento Administrativo de la Función Pública, por pretensa violación del derecho constitucional fundamental a la

igualdad. ANTECEDENTES I.- De la solicitud de tutela. En su propio nombre el actor propuso la acción consagrada en el. Art. 86 de la Constitución Política, para que se le tutele su derecho fundamental a la igualdad previsto en el Art. 13 de la Carta y que, por consecuencia, se disponga la reliquidación y pago de excedentes salariales a que tiene derecho como sustanciador grado nueve (9) del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, a partir del lo. de enero de 1993 hasta la fecha y se le continúe pagando de acuerdo a ello. Como fundamento de la acción adujo los siguientes hechos: 1) Mediante decretos 903 de 1969, 283 de 1973 y 1231 de este mismo año se creó y modificó la prima de antigüedad para los servidores de la Rama Judicial, para la cual labora el actor en forma ininterrumpida desde el 24 de noviembre de 1971, gozando del derecho a dicha prima por el equivalente al 96% , como ya le fue reconocida. 2) Durante el año 1993 devengó como salario básico la cantidad de $153.491.40 más la prima de antigüedad por el 96%, para un total de $383.700.oo. 3) La ley 4a. de 1992, Art. 2o., fijó al gobierno las pautas a seguir para determinar los salarios, entre otros, de los empleados de la Rama Judicial. 4) En cumplimiento a ello expidió el Gobierno Nacional los decretos 51 y 57 de 1993, que fijaron el salario de los funcionarios y empleados de la Rama judicial, aplicable el primero a quienes no renunciaron a la retroactividad de las cesantías

y el segundo a quienes si lo hicieran, beneficiando a los últimos con la liquidación de las cesantías con base en el nuevo salario y su inmediato pago. A consecuencia de ese distinto régimen salarial el aumento del sueldo del actor, como sustanciador grado nueve (9), ascendió al 27.5%, en tanto que el empleado de la misma denominación adscrito al segundo régimen, obtuvo aumento del 61.14 %. De ese modo el empleado con derecho a prima de antigüedad en la denominación dicha quedó con sueldo de $489.202.oo y quien no goza de ella con la cantidad de $395.000.oo, resultando la diferencia entre esos dos salarios, conforme por los decretos aludidos y para un mismo grado, equivalente al 23.84, lo cual significa desconocer al empleado con derecho a prima de antigüedad un 72.16%. Ello implica la violación del derecho constitucional fundamental a la igualdad, violación continuada con la expedición del Dto.106 de 1994 que estipuló la escala de remuneración en dicho año para los aludidos empleados. Agrega que a quienes se acogieron al sistema del Dto.57 de 1993 les fueron liquidadas y canceladas sus cesantías consolidadas a 31de diciembre de 1992, mas no así a quienes no lo hicieron. En la contestación de la demanda por parte de los apoderados de los organismos contra los que se dirige la acción se solicitó no acceder a las pretensiones, porque el actor bien pudo atacar la ilegalidad del acto –los decretos reglamentarios– mediante la acción de nulidad contencioso administrativa. II . EL FALLO IMPUGNADO Luego del recuento de los hechos, del derecho invocado y de las contestaciones a

la demanda, el a-quo rechazó la solicitud de tutela por improcedente. Fundamentó su decisión, así : “En el presente caso los decretos base de la presunta violación fueron expedidos en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, por lo que tienen el carácter de Decretos Reglamentarios y como tales se encuentran amparados en la presunción de legalidad, que puede ser desvirtuada ante el Consejo de Estado a través de la acción pública de nulidad ejercitada en los términos del artículo 237, numeral 2o. de la Constitución o, para un caso concreto, mediante la aplicación preferente de la norma constitucional en virtud de la denominada “excepción de inconstitucionalidad” cuando quiera que los preceptos fundamentales hayan sido vulnerados por preceptos inferiores aplicados a un caso específico”.

III. LA IMPUGNACIÓN Oportunamente el actor impugnó el fallo sin expresar los motivos de su inconformidad.

CONSIDERACIONES El fin de la acción constitucional señalada en el artículo 86 de la Carta es el de proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y en ocasiones por los particulares, en los eventos expresamente señalados en el Decreto 2591de 1991 (capítulo III). Ella procede sólo cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, que no es el caso en análisis, y con ese carácter tampoco ha sido solicitada la que se resuelve por

impugnación. Se pretende con ella la protección del derecho fundamental a la igualdad de que trata el artículo 13 de la C. Política, cuya, violación alega el actor por haber establecido el Gobierno Nacional un doble régimen salarial y prestacional para los empleados de la Rama Judicial mediante los decretos 51 y 57 de 1993 y 106 de 1994, con quebranto de quienes se mantuvieron en el sistema prestacional vigente con anterioridad. Pero esos dos regímenes salariales, de alcance general y contenido abstracto, a los cuales en forma optativa podía acogerse el empleado judicial, no admiten ataque por la vía constitucional de la acción de tutela conforme a lo previsto en el Art. 6o. numeral 5 del Dto. 2591 de 1991. Los aludidos decretos, que tiene el carácter de reglamentarios por haberse expedido en desarrollo de normas generales, están amparados, como lo señaló el a-quo, con la presunción de legalidad que acompaña todo acto de la administración, presunción pasible de ser desvirtuada mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad ante la justicia de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, por el carácter residual y restrictivo de la acción de tutela no se la puede ejercitar en el caso que ocupa a la Sala, que corresponde a la inconformidad que en el actor causan decretos de carácter general y contenido abstracto, que dejan al arbitrio del empleado judicial la posibilidad de optar por uno u otro régimen salarial y prestacional, según su propio criterio. Entonces, teniendo el actor otro medio judicial de defensa, el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad para atacar los multicitados decretos, acertó el

a-quo al rechazar por improcedente la solicitud. A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la providencia de fecha 22 de noviembre de 1994, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de tutela propuesta por el ciudadano Guillermo León Beltrán Romero. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo remítase el expediente a la H.Corte Constitucional., para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y REMÍTASE copia de esta sentencia al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión.

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE M.

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA MIGUEL VIANA PATIÑO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL