CE-SEC5-EXP1995-NAC2803

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO A LA SALUD / DERECHO A LA VIDA / CONEXIDAD DE DERECHOS En relación con la conexidad del derecho a la salud con el derecho fundamental a la vida, le asiste razón al a-quo por cuanto así lo han reconocido tanto la H. Corte Constitucional como esta Corporación en diversos pronunciamientos.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY LABORAL / DERECHO A LA SALUD / LEY

DE SEGURIDAD SOCIAL / COBERTURA FAMILIAR - Hermano / DERECHOS ADQUIRIDOS - Inexistencia Si bien es cierto que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas sobre trabajo “no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores”, como lo hizo notar el Tribunal, este omitió en su consideración que de acuerdo con la parte inicial del mismo artículo citado, la regla general es que “las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato...” En esas circunstancias la Sala encuentra que lo que precisamente alega el Instituto de Seguros Sociales es que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificó lo referente a la cobertura familiar de sus beneficiarios, de tal manera que en el nuevo régimen, contenido en esa norma legal y en el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1919 de 1994, los hermanos no hacen parte de esa cobertura. Además, la Sala considera que en esa materia no puede hablarse de situaciones definidas o consumadas, pues es evidente que la calidad de afiliado o beneficiario por cobertura familiar puede ser variada por la ley hacia el futuro sin, que por lo

mismo, se pueda hablar allí de un derecho adquirido a seguir teniendo indefinidamente la calidad de afiliado o beneficiario. SERVICIO PÚBLICO DE SALUD / SERVICIO OBLIGATORIO DE SALUD / ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD / URGENCIAS EN SALUD - Atención / ISS - Atribuciones En lo referente a la aplicación del artículo 168 de la Ley 100 de 1993, a la edad y al precario estado de salud del paciente, la Sala considera que también se equivocó el tribunal, pues si bien la norma citada consagra la prestación obligatoria del servicio por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago, sin que se requiera contrato ni orden previa, es evidente que esa obligación se refiere expresamente a la “atención inicial de urgencias”, mientras que del contexto de la acción de tutela claramente se deduce que el objetivo buscado con ella no es la atención de urgencias sino la prestación del servicio de salud en general para el señor Alejandro Montañez Andrade. La Sala procederá a revocar el fallo apelado y, en su lugar, a denegar la tutela solicitada, sin perjuicio de que el ciudadano citado tenga derecho tanto a la atención de urgencias por parte de todas las entidades públicas o privadas que presten servicio de salud, como la atención general gratuita y obligatoria que el Estado presta en los establecimientos públicos de salud, sin que dentro de estos últimos se encuentre el Instituto de Seguros Sociales, pues como lo expresó la Sala en un caso anterior “cuando la Constitución Política impone al Estado la obligación de asumir el servicio público de atención de la salud, por tal no puede entenderse el I.S.S.,

entidad que se financia con los aportes de los patronos y de los trabajadores afiliados, sujeto, como ya se dijo, a las reglamentaciones previstas para cada caso, sino las instituciones donde aquel verdaderamente tiene participación, quienes están en el deber de prestar en forma gratuita y obligatoria dicho servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., ,julio catorce (14) de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2803

Actor: RAÚL MONTAÑÉZ ANDRADE

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Asuntos constitucionales Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandada contra el fallo de fecha 15 de mayo de 1995, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió la tutela solicitada en relación con la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la vida, ordenando al Instituto de Seguros Sociales disponer “lo conducente a fin de que se le suministre oportunamente al señor Alejandro Montañez Andrade los servicios médico-asistenciales que éste requiera para preservar de la mejor forma posible su salud y su vida”.

I .- ANTECEDENTES El ciudadano Raúl Montañez Andrade, en nombre de su hermano Alejandro Montañez Andrade, presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, con fundamento en los siguientes hechos: 1.- El señor Raúl Montañez Andrade, quien es soltero, no tiene hijos ni compañera

permanente, y trabaja en el establecimiento Rodolfo Peluquería, está afiliado al Instituto de Seguros Sociales. 2.- El accionante inscribió a su hermano inválido, Alejandro Montañez Andrade, al Instituto de Seguros Sociales como su derechohabiente, pues al estar sus padres fallecidos convive y depende económicamente de él. 3.- A partir del 30 de marzo de 1995, fecha en la cual venció el carné No. 8989 del señor Alejandro Montañez Andrade, el Instituto de Seguros Sociales suspendió la prestación de los servicios asistenciales que le estaba brindando. 4.- Los ingresos del accionante no son suficientes para cubrir los costos de los servicios asistenciales en clínicas y médicos particulares, lo que conduciría a la agravación del estado de salud de su hermano –quien además de retardo mental, padece diabetes, cálculo en la pelvis renal y signos de hipertrofia prostática–, y su consecuente fallecimiento. Por todo lo anterior, el accionante considera que se han violado los derechos consagrados en los artículos 11 y 13 de la Constitución Política, y solicita “...ordenar al Instituto de Seguro Social representado por su Gerente Administrativo señor JUAN CARLOS DE LA HOZ PIÑA, que en el término de 48 horas computadas a partir de la emisión del fallo, continúe prestándole los servicios médico asistenciales y quirúrgicos de que venía disfrutando”. II.- EL FALLO IMPUGNADO Teniendo en cuenta el informe dado por el Instituto de Seguros Sociales, seccional Atlántico, el tribunal de primera instancia decidió en los términos

mencionados al comienzo de esta providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado la existencia de derechos fundamentales por conexidad, es decir, “...aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada esa condición en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no son protegidos de manera inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración de los segundos...”, resulta procedente tutelar el derecho a la salud del señor Alejandro Montañez Andrade, pues es indudable que la amenaza o vulneración de este pone en peligro su derecho a la vida. 2.- Es evidente que los cambios que introdujo la Ley 100 de 1993 en relación con la cobertura básica de los beneficiarios de los servicios médico-asistenciales sólo rigen hacia el futuro, de acuerdo con lo previsto en los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, referente a la irretroactividad de las disposiciones laborales, y 289 de la Ley 100 de 1993, que reconoce los derechos adquiridos entratándose de la Seguridad Social, lo que indica que el señor Alejandro Montañez Andrade está habilitado para recibir los servicios asistenciales que requiere como derechohabiente de su hermano Raúl, siempre y cuando subsistan las circunstancias y supuestos que originaron tal reconocimiento en vigencia de la normatividad anterior a la ley antes mencionada. 3.- En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo la edad y el precario estado general de salud del paciente, el Instituto

de Seguros Sociales debe suministrar en, forma obligatoria la atención general de urgencias al señor Alejandro Montañez Andrade, “...por ser la entidad donde reposa el Historial Clínico del paciente y por ser este el único derechohabiente de un afiliado a dicho Instituto...”. III.- LA IMPUGNACIÓN En su escrito de impugnación, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, fundamenta su desacuerdo con el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: 1.- Considerando la naturaleza, características y alcance tanto de la acción de tutela como de los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud, es indudable afirmar que el fallo del tribunal no consulta el espíritu de la Constitución Nacional ni del Decreto 2591 de 1991, por cuanto no ha existido violación o amenaza del derecho fundamental que tiene el señor Alejandro Montañez Andrade para ser tratado por el Instituto de Seguros Sociales en igualdad de condiciones. En efecto, para que la acción sea procedente es preciso que la amenaza configure una situación objetivamente comprobable y verificable por su existencia material, y no la existencia de una posible futura violación de un derecho fundamental, puesto que tal posibilidad siempre será predicable. 2.- El tribunal no tuvo en cuenta además, que la presente acción de tutela tampoco era procedente por cuanto el derecho a la vida no se encuentra directamente afectado, y los derechos a la salud y a la seguridad social no son fundamentales, toda vez que no aparecen establecidos en los artículos 11 a 41 de la Constitución Política, los cuales sí son objeto de protección en vía de tutela. 3.- De acuerdo con lo informado por el Jefe de Afiliación y Registros del Seguro

Social, seccional Atlántico, es necesario recalcar que la Ley 100 de 1993, que derogó la reglamentación anterior expedida sólo para el Instituto de Seguros Sociales, no incluyó dentro de la cobertura familiar del afiliado a los hermanos, inválidos o no, es decir, alteró la cobertura básica de los beneficiarios de los servicios médicos asistenciales, sin que hubiese desconocido situaciones reconocidas en vigencia de la normatividad anterior. Es que “...en lo pertinente a salud no hay derechos adquiridos. Un afiliado se atiende o está cubierto hasta el mes por el cual pagó el seguro más un período de protección de acuerdo a la continuidad o fidelidad al sistema, así también cuando se cambia una ley esta puede beneficiar o lesionar a un ciudadano en particular”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Realizado el estudio de la impugnación y cotejada , con el acervo probatorio y con el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala encuentra y considera lo siguiente: 1.- La decisión de primera instancia la adoptó el tribunal con fundamento esencialmente en los siguientes aspectos: La conexidad del derecho a la salud con el derecho fundamental a la vida; la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 en materia de salud; la aplicación del artículo 168 de la citada ley y la edad y el precario estado general de salud del paciente, por lo cual la atención que éste requiere puede catalogarse de urgente. 2.- En relación con la conexidad del derecho a la salud con el derecho fundamental a la vida, le asiste razón al a-quo por cuanto así lo han reconocido

tanto la H. corte Constitucional como esta Corporación en diversos pronunciamientos. 3.- Sin embargo, respecto de la irretroactividad de la Ley 100 de 1993 en materia de salud, fundamentada según el fallo en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 289 de la citada ley, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: Si bien es cierto que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas sobre trabajo “no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores”, como lo hizo notar el tribunal, este omitió en su consideración que de acuerdo con la parte inicial del mismo artículo citado, la regla general es que “las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato...”. En esas circunstancias la Sala encuentra que lo que precisamente alega el Instituto de Seguros Sociales es que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificó lo referente a la cobertura familiar de sus beneficiarios, de tal manera que en el nuevo régimen, contenido en esa norma legal y en el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1919 de 1994, los hermanos no hacen parte de esa cobertura. Además, la Sala considera que en esa materia no puede hablarse de situaciones definidas o consumadas, pues es evidente que la calidad de afiliado o beneficiario por cobertura familiar puede ser variada por la ley hacia el futuro sin, que por lo mismo, se pueda hablar allí de un derecho adquirido a seguir teniendo indefinidamente la calidad de afiliado o beneficiario. Por lo tanto, a la situación planteada tampoco es aplicable el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 que

“salvaguarda los derechos adquiridos”. 4.- En lo referente a la aplicación del artículo 168 de la Ley 100 de 1993 y a la edad y al precario estado de salud del paciente, la Sala considera que también se equivocó el tribunal, pues si bien la norma citada consagra la prestación obligatoria del servicio por todas las entidades públicas y privadas que presten servicio de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago, sin que se requiera contrato ni orden previa, es evidente que asa obligación se refiere expresamente a la “atención inicial de urgencias”, mientras que del contexto de la acción de tutela claramente se deduce que el objetivo buscado con ella no es la atención de urgencias sino la prestación del servicio de salud en general para el señor Alejandro Montañez Andrade. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procederá a revocar el fallo apelado y, en su lugar, a denegar la tutela solicitada, sin perjuicio de que el ciudadano citado tenga derecho tanto a la atención de urgencias por parte de todas las entidades públicas o privadas que presten servicio da salud, como a la atención general gratuita y obligatoria que el Estado presta en los establecimientos públicos de salud, sin que dentro de estos últimos se encuentre el Instituto de Seguros Sociales, pues como lo expresó la Sala en un caso anterior “cuando la Constitución Política impone al Estado la obligación de asumir el servicio público de atención da la salud, por tal no puede entenderse el I.S.S., entidad que se financia con los aportes de los patronos y de los trabajadores afiliados, sujeto, como ya se dijo, a las reglamentaciones previstas para cada caso, sino las

instituciones donde aquél verdaderamente tiene participación, quienes estén en el deber da prestar en forma gratuita y obligatoria dicho servicio, cuando la situación del paciente así lo exija, máxime si se está en peligro de perder la vida, y sin que se pueda aducir impedimento legal alguno para hacerlo” (sentencia de 2 de febrero de 1995, Expediente AC-2414, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez, Actor: Sofía Ardila Arévalo). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- REVÓCASE el fallo de fecha 15 de mayo de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, DENIÉGASE la tutela solicitada por el señor Raúl Montañez Andrade. Segundo.- NOTIFÍQUESE este fallo al accionante y al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y copia de esta última al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 2 de febrero de 1995, Exp. AC-2414, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez, Actor: Sofía Ardila Arévalo.