CE-SEC5-EXP1995-NAC2809

MADRES COMUNITARIAS / PROGRAMA DE CASAS VECINALES /

CUMPLIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Lo que los actores pretenden es el cumplimiento de un acto administrativo, para cuya efectividad el artículo 87 de la Constitución Política consagra la llamada acción de cumplimiento de un acto administrativo, mediante la cual se puede buscar que en la sentencia se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa Fe de Bogotá, D. C., ,julio trece (13) de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2809

Actor: AYDÉ GALINDO Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL Referencia: Asuntos constitucionales Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por las partes demandantes en el proceso, contra la sentencia de junio 13 de 1995, mediante la cual el H.

Tribunal contencioso Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera–, negó la tutela instaurada. ANTECEDENTES La presente Acción de Tutela es interpuesta por las madres educadoras comunitarias y los padres de algunos niños que asisten a las clases vecinales ubicadas en la ciudad, con el fin de poner en conocimiento la situación de violación y/o amenaza de los derechos fundamentales de los menores que son educados y cuidados en estos centros y de las citadas madres.

En 1993 el Departamento Administrativo de Bienestar Social –DABS-, les propuso realizar un contrato especial por medio del cual les exigía atención integral a los niños sin indicarles con que recursos contaban para obtener dichos fines, descargándose en las comunidades la responsabilidad estatal. Ante una toma pacífica por parte de estas comunidades se pactó con los secretarios de Hacienda, Gobierno, Salud, la Directora del DABS y un grupo de Concejales lo siguiente: a.-) La dotación de las Casas Vecinales y Jardines Comunitarios se garantizará con un rubro de 130 millones de pesos en el presupuesto del DABS para 1994. b.-) La bonificación para las madres comunitarias estará constituida de la siguiente manera: el 30% sobre el salario mínimo legal por cada niño atendido semestralmente; el 10% por cada anciano atendido semestralmente y el 10% por cada joven atendido semestralmente. Este pago se hará simultáneamente con el pago de las raciones mensuales. Igualmente se destinará un rubro de $200 millones de pesos para la afiliación de las madres comunitarias al I.S.S. c.-) La Secretaría de Salud garantizará dos controles anuales para cada niño de los programas del DABS. d.-) El Secretario de Gobierno concertará con el programa de madres comunitarias la cultura, el deporte y la recreación. Con posterioridad a esto, los representantes del DABS y una delegación concertaron las normas técnico-administrativas que debían regir las casas vecinales, consagrándolas en la resolución 0063 de febrero 11 de 1994, en la que

dispusieron en el artículo 15 unos compromisos asumidos por el Departamentos Administrativo de Bienestar Social. A pesar de este convenio las entidades obligadas han tenido actitudes omisivas, incumpliendo los acuerdos y desconociendo los derechos de las mujeres-madres educadoras y de los niños. Invocan como vulnerados los derechos fundamentales constitucionales a la vida e integridad personal (Art.11); de los niños (Art.44); a la seguridad social (Art.48); a la salud (Art.49); a la recreación (Art.52) y a la cultura (Art.70). Analizan la convención de los derechos del niño aprobada por el D. 94 de 1992, en los artículos referentes a la vida (6), la salud (24), la recreación, cultura y deporte (31) aplicando estos, según lo señalan los petentes a la violabilidad que se presenta con respecto de los menores diciendo: 1.-) Art.6.- Derecho a la vida: “Los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”. El DABS, se comprometió a realizar construcciones, mejoras locativas, adecuación de salones y demás instalaciones que se requieran para el desarrollo de los programas de las casas vecinales, sin que para la fecha en que se presentó esta acción, se hubiere cumplido dicha obligación, dejando en situación de riesgo y peligro la vida de los niños que asisten a estas instituciones. Los petentes hacen una relación clara de las diferentes casas vecinales y los problemas que enfrentan cada una de ellas (fls. 7-12). 2.-) Art. 24 - Derecho a la Salud: “Asegurar la prestación de la asistencia médica y

la atención sanitaria que sean necesarias para los niños haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”. La Secretaría de Salud se comprometió a ofrecer dos (2) controles médicos anuales a los menores que asisten a las casas vecinales y a la fecha (mayo 26/95) no se ha efectuado ninguno, a pesar de haberse pactado desde noviembre 17/93. 3.-) Art. 31 - Derecho a la recreación, cultura y deporte: “Los Estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, (sic) al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. Los Estados partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento”. En noviembre 17 de 1993 la Secretaría de Gobierno de la ciudad, se comprometió a satisfacer los derechos a la recreación, cultura y deporte por intermedio de entidades publicas a nivel distrital y/o nacional, sin que hasta la fecha (mayo 26/95), se haya efectuado dicho acuerdo, afectándose de esta manera la posibilidad de un desarrollo armónico y equilibrado. Esta serie de situaciones impiden el desarrollo integral y armónico de los menores, desconociendo el carácter prevalente de los derechos de los infantes, inclusive su vida e integridad personal se ve seriamente comprometida. “El incumplimiento de estos acuerdos, que degeneran en la vulneración de nuestros derechos mencionados demuestran cómo estas entidades no están

cumpliendo con sus fines y funciones. Además, ese conjunto de derechos y lo amenazados nos permite deducir una negligencia, desidia o desinterés para con estos niños que viven una condición de marginalidad y miseria”. Señalan igualmente los accionantes que la trabajadoras de las casas vecinales también consideran que se les violan sus derechos a la salud y a la seguridad social, al decidir, que en virtud del D. 201 de abril 12 de 1994 Art. 3 se había dicho que mensualmente se les pagaría hasta un 87% de lo correspondiente a salario mínimo legal diario vigente para cada casa vecinal a prorrata del número de madres jardineras, con el fin de subsidiar la afiliación al seguro social, sin que esto hubiera sido posible porque según el I.S.S., dicho rubro no ha sido girado por el DABS. Agregan, que es injusto que ellas deban pagar el seguro social de la bonificación tan ínfima que reciben. Al descargar el pago del Seguro Social en estas mujeres, y siendo muchas de ellas cabezas de familia, alegan que esto va en contravía del deber del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, además de ir en contra de las obligación de proteger a personas que se encuentran en debilidad manifiesta por razones económicas. FALLO IMPUGNADO El a-quo indica que las petentes pretenden que de conformidad con el acta acuerdo suscrito el 17 de noviembre de 1993. El D. 201 de 1994 y la resolución 0063 de 1994, se ordene a las entidades demandadas efectuar el control médico de los menores, concertar los programas de cultura, recreación y deporte. Efectuar las construcciones y reparaciones locativas indispensables, hacer

entrega de las dotaciones necesarias y ordenar el pago de la totalidad de los recursos para la afiliación al seguro de las madres comunitarias. Enuncia el Tribunal que la H. Corte Constitucional en sentencia H-007 de enero 16 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell respecto a la procedencia de la Acción de Tutela para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas de convenios celebrados con la comunidad señaló: ... no propiamente porque el respectivo convenio o acuerdo cree el derecho fundamental, pues éste ya aparece determinado en el ordenamiento constitucional, sino porque la unión de voluntades –la estatal y la de la comunidad– se constituye en un instrumento de determinación, concreción y materialización del derecho, que le imprime una vigor adicional para su exigibilidad...” El a-quo manifiesta que si bien la Tutela sería procedente por lo anteriormente escrito, tendrá que ser negada por cuanto, de las pruebas allegadas al proceso, se observa que la Administración Distrital a través del Departamento Administrativo de Bienestar Social y las Secretarías de Salud y Gobierno han dado cumplimiento al acuerdo suscrito en noviembre 17 de 1993 con las casas vecinales de la ciudad y lo consagrado en la resolución 0063 de febrero 11 de 1994 y el Decreto 201 de abril 12 de 1994. Indica así mismo el Tribunal, que según el informe rendido bajo juramento por la Directora del DABS, se verifica que dicha entidad a cumplido de manera estricta el compromiso adquirido y señala los conceptos estipulados y sus respectivos pagos (cdno. No. 7 pruebas fls. 1 y s.s.); igualmente y respecto al derecho de salud las

Secretarías de Salud (fls.660-661 cdno. 2) y Gobierno (fls. 590-659 cdno. 2) informaron que han atendido 5.116 niños de estas casas vecinales y jardines infantiles en centros hospitalarios de alto nivel. En cuanto a la recreación y deporte el Instituto Distrital ha adelantado programas en este sentido, no solo en las zonas donde se encuentran ubicadas dichas casas sino en las 19 zonas de la ciudad.

Concluye al decir: “se establece que las entidades distritales demandadas han dado cumplimiento a las obligaciones adquiridas en virtud del acuerdo suscrito con las Casas Vecinales de la ciudad y las normas consagradas en la resolución No. 0063 de 1994 y el Decreto 201 de 1994 y, en tales condiciones, no han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales cuya protección se pide, por todo la cual la tutela instaurada no puede prosperar”.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes en su escrito de impugnación alegan que el principio de preclusión debe ser analizado por cuanto el proceso se encuentra sujeto a una serie de reglas, etapas o términos en razón de los cuales se pregona el carácter dialéctico del mismo, por lo que si una de dichas etapas o términos del proceso no ha sido utilizado se hace imposible volver atrás. El análisis viene al caso, según los petentes, por que las entidades demandas no respondieron en el tiempo oportuno indicado por el Tribunal para resolver los interrogantes que se le planteaban en la presente tutela y que se debió dar aplicación al Art. 20 del D. 2591 de 1991 en el cual se señala que al transcurrir el término señalado, sin que

se haya dado respuesta, se deberán tener por ciertos los hechos y resolverse de plano. Enuncian doctrina y jurisprudencia indicando que los Magistrados al haber obviado este hecho, pueden estar incurriendo en violaciones al derecho procesal (fl.4-6 cdno. 2), (sentencia Sala de Casación Civil, auto junio 17 de 1975). Indican que la totalidad de los escritos fueron presentados extemporáneamente, por lo que deben ser considerados como inexistentes en términos procésales y en tal medida no pueden ser base para la expedición de ningún fallo y la sentencia que declaró la no procedencia de la tutela, se debe revocar, para dar aplicación al D. 2591 de 1991 por no existir fundamento probatorio ni valor legal. Reiteran lo pedido inicialmente en la demanda e indican respecto a las respuestas dadas por la Secretaría de Gobierno, que es el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte el que ha dado inicio a la realización de actividades con los niños que asisten a las Casas Vecinales y al respecto hacen algunas precisiones: – En el informe que se hace referencia a acciones hechas por la administración antes de noviembre de 1993, es decir, anteriores a la firma del acuerdo. – Las actividades que se relacionan en los folios 636 a 643, de las cuales no nos consta, se han llevado a cabo es con los grupos de madres comunitarias, es decir asociaciones las cuales se encuentran vinculadas a los programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La presente tutela es ejercida por madres educadoras de casas vecinales, las cuales reciben recursos del Departamento Administrativo de Bienestar Social,

programa independiente y diferente al de Hogares de Bienestar, desarrollado por las madres comunitarias adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Piden verificar folios 636-643. Indican igualmente que a folios 656-659 aparecen proyecciones de actividades a desarrollar por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte durante al año 1994, no informe de actividades realizadas y beneficiarios de las mismas; que el programa de casas vecinales del DABS, no es mencionado en ningún momento. Secretaría de Salud. A este respecto indican que los servicios de salud que dicha entidad indica le practicó a los 5.116 niños, no ha cobijado a sus hijos ya que individualmente considerados, con un nombre, un apellido y unas necesidades específicas, no se les ha realizado los controles médicos a los cuales la administración se comprometió a finales de 1993. “Personas individualizadas demandamos la protección de nuestros derechos individuales, el único mecanismo para determinar el cumplimiento es el señalar quienes han sido objeto de atención, los momentos y lugares, según lo acordado el día 17 de noviembre de 1993”. Enuncian que el informe proferido por el DABS, no tuvieron la oportunidad de observarlo, pero toman como base lo señalado por el Tribunal al decir que las reparaciones locativas, las construcciones que se debían efectuar en las casas vecinales no han sido cumplidas y que esto se demuestra con las fotos que se anexaron como pruebas. Respecto al pago del seguro social manifestaron que el rubro existe, pero que no se ha hecho efectivo el pago de la totalidad del valor, sino solo una parte del mismo, por lo que se aprecia el incumplimiento con lo que se amenazaba la

satisfacción o vigencia del derecho invocado. Lo que debió probar el DABS es que efectivamente se estuviera pagando la totalidad. Concluyen finalmente los impugnantes indicando que “bajo ninguna circunstancia se puede considerar para la exoneración de responsabilidad las afirmación es de carácter general o indefinido, lo que se requiere es la demostración del cumplimiento frente a cada uno de quienes la invocan.” La impresión del fallo “es que la presunción de que los particulares actúan de buena fe antes las autoridades fue eliminada, pareciera que lo que se nos ha querido decir es que mas de 3.000 personas nos reunimos, acordamos y concertamos para mentir contra la administración. Acaso será posible una mentira tan multitudinaria, serán capaces de unirse para mentir más de 3.000 personas señores Magistrados?. CONSIDERACIONES 1.-) Conforme al artículo 86 de la C.N., toda persona tiene Acción de Tutela, para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de personas privadas, en los casos que determine la Ley. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, caso que es el planteado ahora. 2.-) La Tutela ejercitada tiene como titulares de la acción, en primer lugar, a los menores mencionados en el libelo representados por sus padres, para que se les tuteen los derechos fundamentales a la salud, recreación, cultura, la vida e

integridad personal; y en segundo lugar, las madres educadoras de las casas vecinales relacionadas en la demanda, para que se les tutelen los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, la vida e integridad personal, derechos que vienen siendo vulnerados o amenazados en razón de una serie de acciones y omisiones por parte de las Secretarías de Salud y Gobierno de Santafé de Bogotá y el Departamento Administrativo de Bienestar Social, en relación con los compromisos adquiridos de conformidad con el acta de acuerdo del 17 de noviembre de 1993 suscrita por los representantes del programa de casas vecinales y madres comunitarias, por el Secretario de Gobierno Distrital, la Directora del DABS, el Secretario de Salud del Distrito y el Secretario de Hacienda del Distrito; la Resolución 0063 de 1994 expedida por la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social y el Decreto No. 201 de 1994 emanado del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C. (fls. 4-22 cdno. 2). Los demandantes pretenden, que mediante esta acción se declare el incumplimiento por parte de las entidades demandadas de los acuerdos contenidos en los documentos antes mencionados y como consecuencia, se ordene a esas entidades realicen en favor de los demandantes lo siguiente: a.-) A la Secretaría de Salud de Santa Fe de Bogotá, que efectúe el control médico integral de los niños beneficiarios de esta acción y para tal fin proceda a determinar las fechas y lugares en los cuales se llevarán a cabo dichos controles. b.-) A la Secretaría de Gobierno de Santa Fe de Bogotá que concrete con el programa de madres comunitarias la recreación, cultura y deporte para los niños

determinando los momentos, lugares y apropiaciones presupuéstales. c.-) Al Departamento Administrativo de Bienestar Social que proceda a efectuar las construcciones y reparaciones locativas de las casas vecinales que se relacionan en el Libelo por encontrarse en grave estado de deterioro. d.-) Al Departamento Administrativo de Bienestar Social que efectúe el pago correspondiente a cada una de las madres que presentan la demanda, para su afiliación al seguro social. e.-) Al Departamento Administrativo de Bienestar Social que haga entrega de las dotaciones necesarias a cada una de las casas vecinales para que puedan cumplir la finalidad para la que fueron creadas. 3.-) El 17 de noviembre de 1993, en el Concejo de Bogotá, se reunieron los Representantes del Programa de Casas Vecinales y Madres Comunitarias y los funcionarios mencionados en el numeral 2 de estos considerandos y acordaron lo siguiente (fls. 20 y s.s. Cdno. 2): 1.-) Ración Niño-día de $700; ración joven-día $200 y ración anciano-día $ 200. 2.-) La dotación de las casas vecinales y los jardines comunitarios se garantiza con un rubro d $130 millones de pesos en el presupuesto del DABS para 1994. 3.-) CAPACITACIÓN: Se asignará un rubro de $ 30 millones de pesos del presupuesto del DABS para 1994 y se incluirá dentro del presupuesto de la Universidad Distrital una asignación destinada para el programa de las madres comunitarias, que deberá presentar la Universidad a la administración para la vigencia de 1994. 4.-) El material didáctico y de aseo se adquirirá con $ 70 pesos diarios por niño

monto que se dividirá así: $ 45 pesos diarios por niño por parte del DABS y $ 25 pesos diario por niño por los padres de familia de la cuota de participación. 5.-) Bonificación para las madres comunitarias: Estará constituida de la siguiente manera el 30% sobre el salario mínimo Legal por cada niño atendido semestralmente; el 10% por anciano atendido semestralmente, y el 10% por cada joven atendido semestralmente. Este pago se hará simultáneamente con el pago de las raciones mensuales. Igualmente se destina un rubro de $ 200 millones de pesos para la afiliación de las madres comunitarias al I.S.S. Par complementar la bonificación de las madres comunitarias se destina el 70% de los ingresos por concepto de cuotas de participación. 6.-) La Secretaría de Salud garantiza dos controles anuales para cada niño de los programas del DABS. 7.-) El Secretario de Gobierno concertará con el programa de madres comunitarias, la cultura el deporte y la recreación. Para hacer viable el cumplimiento de lo pactado en el acuerdo mencionado antes, la Directora del Departamento Administrativo de Bienestar Social dictó la resolución No. 0063 de febrero 11 de 1994 y el Alcalde de Santa Fe de Bogotá, D.C., el Decreto 201 de abril 12 del mismo año. Mediante este decreto se crearon legalmente las “casas vecinales” con el apoyo económico y técnico del Gobierno Distrital y el concurso responsable de los beneficiarios y voluntarios de la comunidad, señalándose a cargo de quién estaría la organización de las mismas,

y el monto de la bonificación, que cada asociación de casa Vecinal recibiría, indicándose los requisitos para recibirla y la imputación de los citados gastos. Mediante la citada resolución se definieron las casas vecinales, se establecieron los objetivos que el DABS debe cumplir a través de las mismas, se señalaron los requisitos que deben reunir las personas que presten el servicio en dichas casas y los recursos con los cuales irían a funcionar, los que deberían ser destinados por el DABS. Igualmente, indicó quiénes son los beneficiarios de dichos programas y los objetivos o fines para los cuales se destinarían los recursos económicos suministrados por el DABS, los que le han dado respaldo al compromiso o acuerdo pactado en el mes de noviembre de 1993 a que se hizo mención antes. 4.-) Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el citado acuerdo y los actos administrativos consistentes en la resolución y el decreto distrital mencionados, relación que se deduce no solo del contenido de los mismos sino también de la forma en que fueron invocados por los demandantes para formular las pretensiones de la tutela, se puede concluir que lo que los actores pretenden es el cumplimiento de un acto administrativo, para cuya efectividad el artículo 87 de la Constitución Política consagra la llamada acción de cumplimiento de un acto administrativo, mediante el cual se puede buscar que en la sentencia se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que en el presente caso no es procedente la Acción de Tutela ejercitada y en dicho sentido se pronunciará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, y en su lugar, se declara improcedente la tutela ejercitada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ENVÍESE copia de este proveído al Tribunal de origen. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO M.

PRESIDENTE

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

SECRETARIA GENERAL