CE-SEC5-EXP1995-NAC2906

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / DERECHO A LA IGUALDAD / CONTRALOR - Salarios La acción de tutela se solicita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Art. 159 de la ley 136 de 1994 y contra el Art. 12 del Acuerdo 030 de 1994 dictado por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá, por cuanto la diferencia en la determinación del salario de los contralores, según la categoría de los municipios de que se trate, viola el derecho de igualdad de que trata el Art. 13 de C.N. La utilización de la acción como mecanismo transitorio exige que se señale en forma específica cuál es el perjuicio irremediable para hacer el estudio correspondiente, lo que no sucede en el presente caso, por lo que este aspecto resulta improcedente el medio utilizado.

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / ACTO GENERAL / ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / CORTE CONSTITUCIONAL / COMPETENCIA /

ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA / FUNCIONARIO PÚBLICO / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Debe precisarse que la acción de tutela no procede contra actos de carácter general al tenor de lo dispuesto por el Art. 6-5 del Decreto 2591 de 1991. Si no procede la acción contra un acto de las características anotadas, menos puede predicarse la procedencia de la misma en cuanto a la solicitud de inaplicación de

una ley de la República. Es claro, por otra parte, que la decisión de si la ley es inexequible o no, corresponde a la H. Corte Constitucional y se requiere de un proceso para que adopte determinación en alguno de los dos sentidos. Ahora bien, la autoridad al aplicar la ley, puede considerar que la misma es inconstitucional y abstenerse de hacerlo y si el administrado considera que un acto administrativo se funda en una disposición inconstitucional puede incoar la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa para que se estudie el asunto, inclusive con solicitud de suspensión provisional y se actúe en consecuencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C., agosto diecisiete (17) de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2906

Actor: JAIRO GARCIA HERNÁNDEZ

Demandado: CONTRALOR MUNICIPAL DE PUERTO BOYACA Referencia: Asuntos constitucionales Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada contra la providencia dictada el 19 de julio de 1995 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual decidió sobre la tutela solicitada por el señor Jairo García Hernández, Contralor municipal de Puerto Boyacá (Boyacá), obrando en nombre propio, contra el citado municipio.

El accionante manifestó en el escrito inicial que solicitaba la tutela como mecanismo transitorio para garantizar la protección inmediata del derecho fundamental de igualdad que resulta vulnerado, en su concepto, por la aplicación

de los Arts. 159 de la ley 136 de 1994 y 12 del Acuerdo 30 de 1994, expedido por el concejo municipal de Puerto Boyacá (Boyacá), el primero por establecer que el salario del Contralor en los municipios que no sean de primera o de segunda categoría, será del 70% del asignado al alcalde. Considera que la situación de los funcionarios mencionados es igual a la de los Personeros, regulada en el Art. 177 de la ley citada, declarado parcialmente inexequible por sentencia C-223 de 1995, precisamente en relación con las frases “en lo municipios y distritos de las categorías especiales primera y segunda” y “En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el concejo para el alcalde” texto igual al que aparece en el Art. 159 de la ley que se acusa. El Tribunal de Boyacá en sentencia del 19 de julio de 1995, declaró improcedente la tutela respecto de la pretensión demandatoria de ordenar la inaplicación de algunas expresiones del Art. 159 de la ley 136 de 1994 y denegó la pretensión en cuanto a la inaplicabilidad del Art. 12 del acuerdo 030 de 1994 del Concejo municipal de Puerto Boyacá, con los siguientes fundamentos: El efecto de las leyes, sostiene el Tribunal, solo puede ser expedido por la H. Corte Constitucional por lo que la acción de tutela no cabe ni siquiera como mecanismo transitorio. No puede considerarse que el contenido de la ley corresponda a acción u omisión de autoridad, que vulnere o amenace derechos fundamentales. El Acuerdo 030 de 1994 es un acto administrativo y, por lo mismo, cabe en su

contra la acción de nulidad con restablecimiento del derecho. Aunque pone en duda que la acción se interponga como mecanismo transitorio contra el Acuerdo, concluye que de su aplicación no surge ningún aspecto irremediable porque a modo de restablecimiento del derecho puede solicitarse la percepción de los elementos dejados de percibir. El solicitante impugnó la anterior decisión, con los siguientes argumentos: El Tribunal sin hacer relación a jurisprudencia alguna, desconoce el Num. 6o. del Art. 29 del decreto 2591 de 1991. Decir que el efecto de las leyes solo puede suspenderse por la H. Corte Constitucional implica afirmar que mediante las leyes puede violarse un derecho fundamental. Al sacar a la ley 136 del ámbito del Art. 86 de la Carta, desconoce que la norma acusada viola un derecho fundamental y el Congreso es una autoridad pública por lo que queda incursa en la norma Constitucional. La Ley 136 citada, en su Art. 159, vulnera el derecho fundamental a la igualdad, según lo dice la Corte en relación con una norma de igual sentido y contenido (Art. 177, ibídem). No hay ninguna duda, sostiene, que la acción también se instauró como mecanismo transitorio en relación con el Art. 12 del Acuerdo mencionado. No considera que tenga sentido que se instaure acción de nulidad con restablecimiento del derecho si la sentencia de la Corte solo tiene efectos hacia futuro. CONSIDERACIONES La acción de tutela establecida en el Art. 86 de la C.N. tiene por objeto proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades. La acción en estudio procede sólo cuando no existen medios de defensa judicial,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable situación que se alega en el presente caso. Del recuento inicial se deduce que la acción de tutela se solicita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Art. 159 de la ley 136 de 1994 y contra el Art. 12 del Acuerdo 030 de 1994 dictado por el Concejo Municipal de Puerto Boyacá, por cuanto la diferencia en la determinación del salario de los contralores, según la categoría de los municipios de que se trate, viola el derecho de igualdad de que trata el Art. 13 de la C.N. Al respecto la Sala observa, en primer término que la utilización de la acción como mecanismo transitorio exige que se señale en forma específica cuál es el perjuicio irremediable para hacer el estudio correspondiente, lo que no sucede en el presente caso, por lo que en este aspecto resulta improcedente el medio utilizado. En segundo lugar, debe precisarse que la acción de tutela no procede contra actos de carácter general a tenor de los dispuesto por el Art. 6-5 del Decreto 2591 de 1991. En el presente es claro que el artículo 12 del Acuerdo citado, establece la asignación para un cargo, no para una persona particular. En consecuencia por este aspecto la acción de tutela resulta improcedente. Ahora, si no procede la acción contra un acto de las características anotadas, menos puede predicarse la procedencia de la misma en cuanto a la solicitud de inaplicación de una ley de la República. Es claro, por otra parte, que la decisión de si la ley es inexequible o no, corresponde a la H. Corte Constitucional y se requiere de un proceso para que

adopte determinación en alguno de los dos sentidos. Ahora bien, la autoridad al aplicar la ley, puede considerar que la misma es inconstitucional y abstenerse de hacerlo y si el administrado considera que un acto administrativo se funda en una disposición inconstitucional puede incoar la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa para que se estudie el asunto, inclusive con solicitud de suspensión provisional y se actúa en consecuencia. De lo anterior se deduce que la acción instaurada es improcedente por lo que debe revocarse en lo pertinente, la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.- Revócase el punto segundo de la parte resolutiva de la providencia impugnada y, en su lugar, rechazase por improcedente la acción instaurada. 2.- Confírmase en lo demás la providencia impugnada. Notifíquese al interesado. Envíese comunicación al Tribunal de origen. Remítase de inmediato a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en su sesión de fecha diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ MARIO RAFAEL ALARIO

MÉNDEZ

PRESIDENTE

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL