CE-SEC5-EXP1996-N1511

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Diputado no tiene la condición de empleado oficial / DIPUTADO - Naturaleza del cargo / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura por desempeño como diputado Por considerar errónea la indicación del texto legal que se adujo violado y porque también lo estima derogado, el a-quo denegó las pretensiones. Esas consideraciones, no obstante, solo parcialmente las comparte la Sala, pues aunque es fácil advertir el error de cita de la norma no ocurre así con la previsión legal, y porque el numeral 4° artículo 95 de la ley 136 de 1994 reitera la causal de inhabilidad alegada, en cuanto hace inelegible alcalde a quien “Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección..". Por tanto, aunque derogada la norma que invocó el actor, por haber reproducido su contenido el artículo 95, numeral 4°de la ley 136 de 1994, cabe hacer el examen de la cuestión sub-judice a la luz de lo previsto en esta disposición. Por este aspecto es de observar que el actor se enfrascó en bizantina digresión encaminada a demostrar que no son idénticos los textos del artículo 5° literal e) de la ley 78 de 1986, adicionado por el parágrafo segundo, artículo 1° de la ley 49 de 1987, con el del numeral 4o., artículo 95 de la ley 136 de 1994, por cuanto el primero se refiere a "empleado oficial" en tanto el segundo alude a "empleado o trabajador oficial...", pretendiendo que la expresión

"empleado a secas", como él lo expresa, no es igual al término "empleado" del segundo. Sin embargo, el concepto "empleado" del numeral 4° artículo 95 de la ley 136 se refiere a empleado oficial, pues de no ser así estaría extendiendo la inhabilidad a los empleados particulares, lo que sería absurdo. Además, como lo enseña el correcto uso del idioma “...la conjunción sirve para ligar dos o más palabras o frases análogas, que ocupan un mismo lugar en el razonamiento, como dos sujetos de un mismo verbo, dos verbos de un mismo sujeto, dos adjetivos de un mismo sustantivo dos adverbios de un mismo verbo, dos adverbios de un mismo adjetivo, dos complementos de una misma palabra, dos términos de una misma preposición..” En el texto del numeral 4° artículo 95, de la ley 136 de 1994 la función de ligar los sustantivos "empleado" y "trabajador" con el análogo adjetivo "oficial" la cumple la conjunción "o", haciendo equivalente el término "empleado" que utiliza con el del aludido parágrafo segundo, artículo 1°de la ley 49 de 1987. De allí que la norma no pueda calificarse de confusa o ambigua por este aspecto. La diferencia entre esas dos normas se da en cuanto el citado numeral 4°, artículo 95, en mención extendió la inhabilidad a los trabajadores oficiales, no aludidos en el citado parágrafo de la ley 49 de 1987. Finalmente, si los diputados no son funcionarios públicos o, lo que es igual, no son

empleados oficiales, el ejercicio de su investidura durante los tres meses anteriores a la elección de alcalde no constituye inhabilidad para ser elegido o designado en dicho cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 179 NUMERAL 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5

NUMERAL E / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 4 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa fe de Bogotá, D.C, diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 1511

Actor: ARMANDO ENRIQUE BALLESTAS SAUMETT

Demandado: ALBERTO DAVID POMARICO RAMOS - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA), PERÍODO 1995-1997

Por apelación, interpuesta por el actor de la referencia, conoce la Sala de la

sentencia de fecha 15 de septiembre de 1995, median te la cual el H. Tribunal Administrativa del Magdalena negó las pretensiones de la demanda instaurada para que se declare la nulidad de la elección del Sr. Alberto David Pomarico Ramos como alcalde de Plato para el período 1995 - 1997. Cumplida la ritualidad propia de la segunda instancia y no observando causales de nulidad ni motivos de inhibición se decide lo que en derecho corresponde, partiendo del examen de los siguientes A N T E C E D E N T E S: 1.- En su propio nombre, Armando Enrique Ballestas Saumett demandó la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Alberto David Pomarico Ramos como alcalde de Plato para el período constitucional 1995 - 1997, producido por la Comisión Escrutadora Municipal con fecha 4 de noviembre de 1994 y que, por consecuencia, se ordene la cancelación de la respectiva credencial. Los fundamentos de hecho de las pretensiones se hacen consistir en que el citado Poma rico Ramos fue elegido diputado a la asamblea del Magdalena para el período 1992 1994 y que, sin haber renunciado a esa investidura con la antelación que la ley prevé, fue elegido alcalde de Plato en las elecciones del 30 de octubre de 1994, por lo cual esa elección está viciada de nulidad. Invoca como normas violadas las siguientes disposiciones: El Art. 299 inciso 30. de la Constitución Política y el “...50. Literal e) de la Ley 49 de 1987 modificatoria de la ley 78 de 1986...".- (fol. 2). II.-La sentencia recurrida.-

Luego de declarar que la aducida como excepción de mérito carece de esa virtualidad defensiva, el a-quo negó las pretensiones.- A ese respecto consideró que: "Para cuando se llevó a cabo la elección popular de alcaldes, así como de concejales, Diputados y Gobernadores, el 30 de octubre de 1994, regía en materia de inhabilidades para ser elegido alcalde el artículo 95 de la ley 136 1994: Esta norma por ser posterior, deroga el artículo 5o. de la ley 78 de 1986 que a su vez había sido adicionado por el 1o. de la ley 49 de 1987, y lo derogó por cuanto ambas disposiciones, la antigua y la nueva, se refieren a la misma materia, caso en el cual la aplicable es la posterior conforme a los artículos 2º. Y 3º. De la ley 153 de 1887, los cuales mantienen vigencia frente a la Constitución de 1991, ya que en nada se oponen a ella.- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "...ha de concluirse que hubo una errada cita de norma, al indicarse una ya derogada, lo que de por si impide confrontación correspondiente con el acto ya acusado y es suficiente, por ese aspecto, para denegar las pretensiones de la demanda.. ..".- No obstante, adelanta el examen de la pretendida nulidad con base en lo previsto en el parágrafo único del Art. 95 de la Ley 136 de 1994, causal expresamente

excluida por el actor de los fundamentos legales de su demanda.- También, de la causal del numeral 3o. de la precitada norma no invocada.- Y respecto de la del numeral 4o. del citado texto normativo, descarta su ocurrencia en el caso de autos por cuanto el Art. 299, inciso tercero, de la Constitución expresamente prevé que los diputados a las Asambleas Departamentales no tienen la calidad de funcionarios públicos, es decir, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. IIIDel recurso de apelación. El actor manifiesta inconformidad con la referida sentencia, insistiendo en los hechos consignados en la demanda y en señalar que la ley 136 de 1994 es una ley especial, expedida para modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, por lo que no pudo subrogar la ley 49 de 1987.- Igualmente, en la aplicabilidad al caso sub-judice de lo conceptuado por la Sala de Consulta de esta Corporación con fecha 14 de diciembre de 1992, "... que es la disposición jurídica violada..." (fol. 93). Es de agregar que tanto el apoderado del demandado como el actor, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, aportaron sendos alegatos en los cuales, el primero, reitera que su mandante no ejerció cargo con autoridad civil, política o militar, ni de dirección administrativa, en los seis meses anteriores a la elección, y que tampoco fue funcionario público ni trabajador oficial en los tres meses anteriores a la misma.- Además, que las inhabilidades para ser elegido alcalde están previstas exclusivamente en el Art. 95 de la ley 136 de 1994, todo lo cual debe llevar a confirmar el fallo

recurrido.- El segundo reitera los argumentos de la sustentación de la apelación y agrega una larga serie de consideraciones ajenas a lo que es materia del contencioso, relacionadas con la conducta política del demandado, la prohibición de recibir dos o más asignaciones del tesoro público simultáneamente y el acaparamiento de posiciones oficiales, aspectos que no examinará la Sala por no versar con lo que se debate.- IV.- Concepto del Ministerio Público.- La señora Procuradora Décima Delegada en lo contencioso expresó: "... la norma indicada por el actor, como violada, arts. 1o. y 5o. de la Ley 49 de 1987, se encuentra derogada. Ante este hecho, pues no existe norma jurídica frente a la cual el H. Consejo de Estado pueda hacer el juicio de violación".- Como consecuencia solicita la confirmación de la sentencia recurrida, por encontrarla ajustada a derecho y no estar probada la causal de nulidad del acto de elección.

CONSIDERACIONES: Las pretensiones de la demanda se encaminan a obtener la declaratoria de nulidad del acto de elección del Sr. Alberto David Pomarico Ramos como alcalde de Plato, Magdalena, para el período 1995 - 1997, expedido por la Comisión Escrutadora municipal en la forma E-26.- Además y como consecuencia de esa declaratoria, que se ordene la cancelación de la respectiva credencial.-

1. De la excepción propuesta El señor Alberto David Pomarico R., mediante apoderado, al contestar la demanda propuso la excepción que denominó "Inexistencia de la causal de inhabilidad invocada", que sustentó aduciendo no ser coincidentes los períodos que como

diputado y luego como alcalde le correspondieron al demandado, pues mientras el primero terminó el 31 de diciembre de 1994 el segundo comenzó el 1° de enero de 1995, no dándose la causal que prevé el numeral 8°del artículo 179 de la Constitución Política, reproducida en el parágrafo del artículo 95 de la ley 136 de 1994. Además, que las inhabilidades contempladas en el artículo 95 de la ley 136 de 1994 son taxativas y no pueden interpretarse al arbitrio de los particulares. Pero en materia de excepciones de mérito es de advertir que como tales no cabe tener la sola negación de los fundamentos jurídicos o de los hechos de la demanda. Deben fundamentarse en hechos nuevos que se dirijan contra lo sustancial del litigio, destruyendo o desvirtuando las pretensiones.- En el caso en examen lo que se propone como ese medio defensivo constituye cuestión de merito del contencioso y por ello, de ser conducente, solo sería examinable en la sentencia.- Examen de fondo de la cuestión. Afirma la demanda que el Sr. Alberto David Pomarico Ramos desempeñó, en el período 1992 - 1994, el cargo de diputado a la Asamblea del Magdalena, no obstante lo cual, sin haber renunciado dentro del término que prescribe la ley para que a los empleados oficiales se los pueda elegir alcaldes, inscribió su candidatura a la alcaldía de Plato y fue elegido para ese cargo en los comicios del 30 de octubre de 1994. Agrega que para la validez de ese acto electoral se habría

requerido su renuncia a la diputación por lo menos tres meses antes de la elección, invocando como norma transgredida el Art. “5o. literal e) de la ley 49 de 1987..." (fol.2).-Idéntico texto se ve también al folio 5 ( 4 de la demanda), pese a la grosera enmendadura que se le hizo, no salvada al final, y que solo por resultar inocua no impone ordenar la compulsa de lo pertinente para una posible investigación de falsedad documental.- Pero del concepto de la violación sustentado en el emitido por la Sala de Consulta de esta Corporación, según el cual a los diputados son aplicables las inhabilidades prescritas para los empleados oficiales y entre ellas la que inhabilita ser elegido a “...quien dentro de los tres ( 3 ) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial...” , se . infiere que la norma acusada es la del parágrafo segundo, Art. 1o. de la ley 49 de 1987, modificatorio del "numeral" e), Art. 5o. de la ley 78 de 1986.- Por considerar errónea la indicación del texto legal que se adujo violado y porque también lo estima derogado, el a-quo denegó las pretensiones.- Esas consideraciones, no obstante, solo parcialmente las comparte la Sala, pues aunque es fácil advertir el error de cita de la norma no ocurre así con la previsión legal, y porque el numeral 4., Art. 95 de la ley 136 de 1994 reitera la causal de inhabilidad alegada, en cuanto hace inelegible alcalde a quien “Se haya

desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres ( 3 meses anteriores ala elección.. .".- Por tanto, aunque derogada la norma que invocó el actor, por haber reproducido su contenido el Art. 95, numeral 4o. de la ley 136 de 1994, cabe hacer el examen de la cuestión sub-judice a la luz de lo previsto en esta disposición.- Por este aspecto es de observar que el actor se enfrascó en bizantina digresión encaminada a demostrar que no son idénticos los textos del Art. 5o. literal e) de la ley 78 de 1986, adicionado por el parágrafo segundo, Art. 1o., de la ley 49 de 1987, con el del numeral 4o., Art. 95 de la ley 136 de 1994, por cuanto el primero se refiere a "empleado oficial" en tanto el segundo alude a "empleado o trabajador oficial. . . " , pretendiendo que la expresión "empleado a secas", como él lo expresa, no es igual al término "empleado" del segundo.- Sin embargo, el concepto "empleado" del numeral 4, Art. 95, de la ley 136 se refiere a empleado oficial, pues de no ser así estaría extendiendo la inhabilidad a los empleados particulares, lo que sería absurdo.- Además, como lo enseña el correcto uso del idioma “. . .la conjunción sirve para ligar dos o más palabras o frases análogas, que ocupan un mismo lugar en el razonamiento, como dos sujetos de un mismo verbo, dos verbos de un mismo sujeto, dos adjetivos de un mismos sustantivo dos adverbios de un mismo verbo, dos adverbios de un mismo

adjetivo, dos complementos de una misma palabra, dos términos de una misma preposición ( Gramática de la Lengua Castellana. Andrés Bello - Rufino J. Cuervo. Ed. Sopena 4a. Edición 1954, No. 74).- En el texto del numeral 4o., Art. 95, de la ley 136 de 1994 la función de ligar los sustantivos "empleado" y""trabajador" con el análogo adjetivo "oficial" la cumple la conjunción "o", haciendo equivalente el término "empleado" que utiliza con el del aludido parágrafo segundo, Art. 1o., de la ley 49 de 1987.- De allí que la norma no pueda calificarse de confusa o ambigua por este aspecto.- La diferencia entre esas dos normas se da en cuanto el citado No. 4, Art. 95, en mención extendió la inhabilidad a los trabajadores oficiales, no aludidos en el citado parágrafo de la ley 49 de 1987.- El actor, además, pretende diferenciar el concepto "funcionario público" utilizado por el constituyente en el inciso tercero del Art. 299 de la Carta con el de "empleado oficial" del parágrafo segundo comentado, para lo cual aduce el tantas veces citado concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación en cuanto expresa que no teniendo los diputados la calidad de funcionarios públicos "...le son aplicables las inhabilidades prescritas de los empleados oficiales.. .".- Agrega que los "funcionarios públicos" a que atañe el texto constitucional "... no

corresponden a los que según el Art. 1o. del Decreto 1848 de 1969 se denominan genéricamente empleados oficiales, clasificados específicamente por los artículos 2o.y 3o. ibídem como: Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales, que son a los que se refiere y le son aplicables la inhabilidad consagrada en el artículo 1o. de la ley 49 de 1987...", con lo cual afirma la existencia de una nueva especie de servidor público.- Pero el Art. la 123 de Constitución Política permite dilucidar con toda precisión esa duda del actor. - En efecto, determina que los servidores públicos solo son de tres especies: "...los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado de y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. . ." (lnc. primero).- Por consiguiente, la distinción que de los empleados civiles de la Rama Ejecutiva del poder público en lo nacional hacía el Art. 2o. del Decreto 1950 de 1973 entre empleados o funcionarios públicos y trabajadores oficiales, que ya el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, había reducido a empleados públicos y trabajadores oficiales según la naturaleza del vinculo con la entidad empleadora, quedó reducida a la de empleados y trabajadores del Estado por mandato constitucional.- Esa distinción de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional es apenas ilustrativa del caso en examen, por cuanto no es aplicable a los diputados a las Asambleas, que son servidores públicos de las entidades territoriales del

orden departamental.- Entonces, si los diputados no son funcionarios públicos o, lo que es igual, no son empleados oficiales, el ejercicio de su investidura durante los tres meses anteriores a la elección de alcalde no constituye inhabilidad para ser elegido o designado en dicho cargo. Así ocurrió respecto del elegido alcalde de Plato, Sr. Alberto David Pomarico Ramos, no dándose la causal de inelegibilidad que prevén el parágrafo segundo, artículo 1o. de la ley 49 de 1987, adicionado al Art. 5o. de la ley 78 de 1986, y el numeral 4o., Art. 95, de la ley 136 de 1994.- Pero el actor sostiene que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de fecha 14 de diciembre de 1992, que en copia acompañó a la demanda, ". .. es la disposición jurídica violada. . ." (fol. 93) o "... se erige en el régimen de inhabilidades, supletorio vigente, aplicable a los diputados elegidos para el período constitucional de 1992 - 1994..." (fol. 129).- Al respecto basta señalar que las inhabilidades electorales tienen dos caracteres esenciales resultantes de su condición de restricciones al derecho constitucional fundamental a ser elegido; su exclusiva creación legal y ser de interpretación restringida, no aplicables por analogía o extensión a situaciones no previstas en la norma. De allí que al concepto en mención, que la Sala respeta pero no comparte, no es dable tener como régimen que llene "... el vacio legal que había;

en consideración a que las inhabilidades de los diputados, se encontraban establecidas en el Art. 108 de la Constitución de 1886 a la que la de 1991 había derogado y debido a esta derogatoria el legislador tenía que dictar ( Art. 122 C.

N. ) y no había dictado ese régimen de inhabilidades. . ." como lo expresa el actor a folios 128 y 129.- Como se ve, además de lo que se deja anotado en cuanto a la impropiedad de alegar un régimen supletorio de inhabilidades electorales, lo que se echa allí de menos es el régimen de inhabilidades para ser elegido diputado, toda vez que las causales de inhabilidad para quienes aspiran a ser elegidos o designados alcaldes vienen de la ley 78 de 1986, modificada y adicionada por la ley 49 de 1987, y están sistematizadas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994 anterior también al acto acusado. Por todo ello entonces, no prospera el cargo y debe confirmarse el fallo apelado.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, acorde al concepto de la señora Procuradora Décima Delegada Colaboradora y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Magdalena con fecha septiembre 15 de 1995.- Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.- Cúmplase Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión del catorce (14) de

febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

MARIO RAFAEL ALARIO MÉNDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario