CE-SEC5-EXP1996-N1520

PROCESO ELECTORAL – No es causal de nulidad el no haber dejado transcurrir término de ejecutoria de auto que concede apelación / NULIDAD PROCESAL – No se configura por no dejar transcurrir término de ejecutoria de auto que concede apelación Tampoco constituye causal de nulidad el no haber dejado transcurrir la totalidad del término de ejecutoria del auto de fecha noviembre 16 de 1995 (folio 241), por el que se concedió la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 3 de octubre del mismo año, porque el susodicho auto fue notificado en estado del 20 de noviembre siguiente. No dejar correr la totalidad del término de ejecutoria de un proveído no está previsto como causal de nulidad en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 80, precepto aplicable al caso de autos por virtud de la remisión que a esa codificación hace el artículo 267 del C.C.A. Bien se sabe que las nulidades procesales son taxativas, es decir, no son otras que las previstas expresamente en la ley, no siendo procedente la invocación de nulidades a título de supralegales por violación del debido proceso. INHABILIDAD DE ALCALDE – Vigencia de la ley 136 de 1994. Ejercicio de autoridad civil dentro de período inhabilitante / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Para la Sala, en primer lugar, no cabe duda en cuanto a la aplicación a partir de su vigencia de las previsiones de la ley 136 de 1994 en materia de inhabilidades electorales, por cuanto ella no constituyen penas sino requisitos de elegibilidad.

Así lo dijo, con ponencia de quien conduce este proceso en segunda instancia, respecto de las causales de inhabilidad para ser elegido alcalde previstas en la Ley 49 de 1987, normatividad que entró en vigencia el 4 de diciembre de ese año, es decir, con anterioridad menor de seis (6) meses a la primera elección popular de alcaldes ocurrida el 13 de marzo de 1988; entonces dio aplicación a la causal que en la citada ley estatuía inhabilidad para ser elegido de quien en los seis meses anteriores a la elección hubiere ejercido jurisdicción o autoridad civil. ORDEN DE TRABAJO – Requisitos para su perfeccionamiento como contrato / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE – Procedencia. Celebración de contrato dentro de período inhabilitante Tampoco abriga la Sala duda alguna acerca de la naturaleza de contrato estatal del celebrado por el señor Néstor Visbal Navarro con Telecom. En efecto, fue celebrado con una entidad estatal, la Empresa Nacional de Telecomunicacionestelecom-, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones. Dicho contrato en la modalidad de orden de trabajo por razón de su cuantía inferior a 1000 salarios mínimos legales mensuales, sólo requería para su perfeccionamiento del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y que se lo consignara por escrito, no requeriendo de las formalidades plenas prescritas en el citado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley en cita. Por lo demás, no está demostrada la cesión de ese contrato por parte del señor

Visbal Navarro, pues por ser los estatales “Intuitu-personae”, no podría cedérselo “... sin previa autorización escrita de la entidad contratante...”. Esa condición de la cesión no es dable sustituirse con la prueba testimonial recaudada y menos con el certificado del ingeniero interventor de la orden de trabajo número 0003 de 24 marzo de 1994, elemento que por haberse allegado irregularmente al proceso carece de todo valor probatorio. Es más: aún de haberse dado la cesión del contrato en mención, y no la subcontratación como reza el documento visible al folio 67 de los autos, ello no incidiría en las resultas del proceso. Por el contrario, también acreditaría la celebración del contrato dentro del término de inhabilidad alegada, es decir, durante el año anterior a la inscripción de la candidatura del señor Visbal Navarro a la alcaldía de Soplaviento, acto cumplido el 26 de agosto de 1994. Finalmente, como el contrato en cuestión se celebró para ejecutar obras en el municipio de Soplaviento, corregimiento de Igueretal, consistentes, entre otras, en instalar en éste último una torre “triangular riendada...” se encuentran reunidos a cabalidad respecto del señor Visbal Navarro los elementos esenciales de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 5 de la Ley 136 de

1994. Por ende, la declaratoria de su elección como alcalde de Soplaviento para el período 1995-1997 es nula, como bien lo dedujo el a quo en el fallo recurrido.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la jurisprudencia de octubre 28 de 1988, exp.

E-0211, C.P. Amado Gutiérrez Velásquez; y de septiembre 11 de 1995; exp. 1361 C.P. Mario Alario Méndez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / DECRETO 2123 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2586 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo ocho (8) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 1520

Actor: CARLOS ARTURO CASTILLO SANTANA Y OTRO

Demandado: NÉSTOR VISBAL NAVARRO – ALCALDE DE SOPLAVIENTO

(BOLÍVAR), PERÍODO 1995-1997

Por apelación, interpuesta por el apoderado del demandado, conoce la Sala de la sentencia de fecha (3) de octubre de 1995, mediante la cual el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar anuló el acto declaratorio de la elección del señor Néstor Visbal Navarro como alcalde de Soplaviento para el período 19951997. Rituada la segunda instancia en legal forma y por no observar en lo actuado

causales de nulidad o motivos de inhibición, se procede a decidir lo que en derecho corresponde previo examen de los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante apoderada, los señores Carlos Arturo Castillo Santana y Andrés Enrique Molina Ramírez demandaron la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Néstor Visbal Navarro como alcalde de Soplaviento para el período 1995-1997, contenido en el acta parcial de escrutinio suscrita por la comisión escrutadora municipal con fecha 1º de noviembre de 1994.

Fundamento de esa pretensión es el hecho de que el precitado Néstor Visbal Navarro celebró contrato con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom” el 24 de marzo de 1994, es decir, con anterioridad menor de doce meses a la fecha de la inscripción de su candidatura al cargo de alcalde, para realizar obras en el corregimiento de Igueretal, municipio de Soplaviento. Por ello, agrega la demanda, se encuentra el señor Visbal Navarro inhabilitado para ser elegido alcalde del prementado municipio, al tenor de lo previsto en el artículo 95, numeral 5 de la Ley 136 de 1994. Además de esta disposición se invocan los artículos 223, numeral 5 y 228 del C.C.A., y 102 y 107 de la misma Ley 136, en apoyo a lo impetrado.

II. LA SENTENCIA APELADA Inicialmente el a quo determinó la naturaleza de la orden de trabajo expedida por Telecom y que aceptó el señor Visbal Navarro para realizar “...fundida de zapatas incluyendo varilla de anclaje, guarda cabos, traslado de torre de una

localidad a otra, construcción total del sistema de tierra y demás especificaciones que se encuentran descritas en la cotización del contratista...”, por un precio de $2.995.380.oo y con anticipo del 60% del valor total, concluyendo que ella constituye contrato estatal que por su cuantía no requería de las formalidades plenas que contempla la Ley 80 de 1993. Contribuyó a esa inferencia el hecho de que el citado Visbal Navarro se hubiera afianzado ante compañía de seguros para garantizar el cumplimiento de la orden de trabajo y recibiera el cheque por concepto de su valor, también, el que hubiera subcontratado para la ejecución de la obra, circunstancia que lejos de desvirtuar su calidad de contratista con Telecom la reafirma, incluso porque pagó al subcontratista un valor menor del recibido. La celebración de ese contrato la estimó el a quo condición inhabilitante del demandado para ser elegido alcalde, conforme al planteamiento de la parte actora, por ser Telecom Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculado al Ministerio de Comunicaciones. Desestimó la pretendida cesión del contrato y al afirmar la aplicación de la Ley 136 de 1994 al caso en examen concluyó acogiendo las pretensiones.

III. EL RECURSO DE APELACION Luego de solicitar aclaración de la sentencia el apoderado del señor Visbal Navarro la recurre en apelación, impugnación que sustenta en el término para alegar de segunda instancia. Pero también sugiere la incompetencia de la corporación por la remisión del expediente antes de ejecutoriado el auto que concedió el recurso.

Reitera que el contrato que celebró Telecom con el señor Visbal Navarro no

fue ejecutado por éste y que, además es de derecho privado, por lo cual la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no tiene competencia “...para discriminar el asunto en comento...”. Agrega haber avalado Telecom la subrogación del contrato y finalmente pide que “... en justicia debería el Consejo de Estado decretar la nulidad de las últimas actuaciones surtidas desde ese momento...” aludiendo a aquél en que el juzgador de primera instancia se abstuvo de recibir el testimonio del señor José E. Barba Mercado, interventor de la obra contratada con el demandado, por falta de identificación del declarante.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADORA DELEGADA La señora Procuradora Décima Delegada ante la Corporación rechaza la nulidad que plantea el recurrente por haberse remitido el expediente sin estar ejecutoriado el auto que concedió el recurso, así como por no recibir el testimonio del interventor de Telecom. Critica el comportamiento dilatorio del apoderado del demandado y luego de sustentar el criterio de la aplicación inmediata de la Ley 136 de 1994 con apartes de fallo de esta Sala, concluye como se da la causal de inhabilidad alegada por la parte actora se debe confirmar el fallo recurrido. De paso examina el carácter de contrato estatal de la orden de trabajo suscrita entre Telecom y el señor Visbal Navarro y la inocuidad de la alegada cesión de ese contrato, que además no se demostró.

El recurrente, en memorial presentado extemporáneamente, pide devolver el expediente al Tribunal de origen para que se cumpla el término de ejecutoria del

auto que concedió el recurso.

CONSIDERACIONES:

I. Antes de examinar de mérito la cuestión debatida en el proceso, cuya pretensión fue acogida por el a quo al declarar la nulidad del acto de elección del señor Néstor Visbal Navarro como alcalde de Soplaviento para el período 19951997, conviene ocuparse de los planteamientos del recurrente en cuanto a la incompetencia de la Corporación y a la solicitud de nulidad de parte de lo actuado. 1) Lo concerniente a que la Corporación no tiene competencia para desatar la alzada, habida cuenta que no alcanzó a transcurrir el término de ejecutoria del auto que concedió la apelación es argumento irrelevante, toda vez que la competencia es facultad que la ley otorga al juez para ejercer en determinado asunto la jurisdicción que corresponde a la República.

Y tiene competencia esta Sala para conocer de la apelación del fallo proferido en este proceso por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por cuanto el artículo 29 de la Ley 78 de 1986 le atribuye a los Tribunales Administrativos el conocimiento en primera instancia de las demandas de nulidad sobre la elección de Alcaldes “y al Consejo de Estado en segunda instancia...”. A su vez, el artículo 6º de la Ley 14 de 1988 sobrogó el artículo 231 del C.C.A., para prescribir, en su inciso primero, que “El Consejo de Estado tramitará y decidirá todos los procesos electorales de su competencia a través de la sección quinta de la sala de lo contenciosoadministrativo...”.

2. Tampoco constituye causal de nulidad el no haber dejado transcurrir la

totalidad del término de ejecutoria del auto de fecha noviembre 16 de 1995 (folio 241), por el que se concedió la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 3 de octubre del mismo año, porque el susodicho auto fue notificado en estado del 20 de noviembre siguiente. No dejar correr la totalidad del término de ejecutoria de un proveído no está previsto como causal de nulidad en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 80, precepto aplicable al caso de autos por virtud de la remisión que a esa codificación hace el artículo 267 del C.C.A. Bien se sabe que las nulidades procesales son taxativas, es decir, no son otras que las previstas expresamente en la ley, no siendo procedente la invocación de nulidades a título de supralegales por violación del debido proceso.

3. Tampoco se devolverá el expediente al Tribunal de origen para que se complete el término dejado de transcurrir, pues la irregularidad anotada no afectó a la parte que solicita la devolución por las razones indicadas en el párrafo anterior. Por el contrario, ello implicaría innecesaria dilación del proceso, que sumada a las muchas que ha sufrido el mismo por pedimentos del ahora recurrente, llevaría a grave desconocimiento de la celeridad del proceso electoral, compulsivo en cuanto al cumplimiento de sus términos tornándolo ineficaz por la tardanza en la resolución del asunto contencioso. Por ello no puede la Sala dejar de hacer suyos los comentarios que al respecto formula la señora Procuradora delegada colaboradora al folio 9, párrafo cuarto de su concepto, en lo atañedero

al “...comportamiento del apoderado judicial de la parte opositora...”.

II. Examen de fondo de la cuestión. a) Para la Sala, en primer lugar, no cabe duda en cuanto a la aplicación a partir de su vigencia de las previsiones de la ley 136 de 1994 en materia de inhabilidades electorales, por cuanto ella no constituyen penas sino requisitos de elegibilidad.

Así lo dijo, con ponencia de quien conduce este proceso en segunda instancia, respecto de las causales de inhabilidad para ser elegido alcalde previstas en la Ley 49 de 1987, normatividad que entró en vigencia el 4 de diciembre de ese año, es decir, con anterioridad menor de seis (6) meses a la primera elección popular de alcaldes ocurrida el 13 de marzo de 1988; entonces dio aplicación a la causal que en la citada ley estatuía inhabilidad para ser elegido de quien en los seis meses anteriores a la elección hubiere ejercido jurisdicción o autoridad civil. (Sentencia de 28 de octubre de 1988, expediente No. E-0211). Reitera, además, las consideraciones atañederas con la aplicabilidad a partir del 2 de junio de 1994 de las normas de la ley 136 de ese año que gobiernan la elección de alcaldes, consignadas con ponencia del Honorable Consejero Doctor Mario Alario Méndez en el fallo de 11 de septiembre de 1995, Expediente 1361, citado por la colaboradora del Ministerio Público en su concepto de instancia. También, lo expresado en este mismo proceso al confirmar la denegatoria de la suspensión provisional del acto acusado, en cuanto a que “en materia de Derecho

Público no hay derechos adquiridos y por ello las actuaciones jurídicas individuales que emanan del derecho público son susceptibles de modificación y aun de ser extinguidas en aras de interés general...” (folio 56, cuaderno No. 2). b) Tampoco abriga la Sala duda alguna acerca de la naturaleza de contrato estatal del celebrado por el señor Néstor Visbal Navarro con Telecom para la realización de las obras determinadas en la orden número 0003 de 24 de marzo de 1994. En efecto, fue celebrado con una entidad estatal, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -telecom-, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones (Art. 1º del Decreto 2123 de 29 de diciembre de 1992 y artículo 2º de la ley 80 de 1993. Dicho contrato en la modalidad de orden detrabajo por razón de su cuantía inferior a 1000 salarios mínimos legales mensuales (artículo 4º y del Decreto 2586 de diciembre 23 de 1993), sólo requería para su perfeccionamiento del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y que se lo consignara por escrito (Art. 41 de la Ley 80 de 1993), no requeriendo de las formalidades plenas prescritas en el citado Estatuto General de Contratación de la Aministración Pública al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley en cita. c) Pero el apoderado del demandado reitera en la sustentación de la apelación que el precitado contrato es de “...carácter privado por lo que no tiene competencia la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para discriminar el asunto en comento...”.

Dicho aserto, no obstante, carece de toda relevancia, en cuanto a que el contrato estuvo regido por el derecho privado, pues por ello no perdió su condición de contrato estatal. Yerra, en cambio, en cuanto afirma que sobre dicho contrato no tiene competencia esta jurisdicción, pues ello contradice lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y es inocuo en lo que atañe a la dilucidación de la cuestión contenciosa, que no tiene que ver con el contrato en sí mismo sino con la fecha de su celebración y el lugar donde se lo debió ejecutar o cumplir. Es de advertir, asimismo, que la causal de inhabilidad electoral que aducen los actores se refiere a “...contrato de cualquier naturaleza...”. d) Por lo demás, no está demostrada la cesión de ese contrato por parte del señor Visbal Navarro, pues por ser los estatales “Intuitu-personae”, no podría cedérselo “... sin previa autorización escrita de la entidad contratante...” (Art. 41 inciso tercero, de la ley 80 de 1993). Esa condición de la cesión no es dable sustituirse con la prueba testimonial recaudada y menos con el certificado del ingeniero interventor de la orden de trabajo número 0003 de 24 marzo de 1994, elemento que por haberse allegado irregularmente al proceso carece de todo valor probatorio.

Es más: aún de haberse dado la cesión del contrato en mención, y no la subcontratación como reza el documento visible al folio 67 de los autos, ello no incidiría en las resultas del proceso. Por el contrario, también acreditaría la

celebración del contrato dentro del término de inhabilidad alegada, es decir, durante el año anterior a la inscripción de la candidatura del señor Visbal Navarro a la alcaldía de Soplaviento, acto cumplido el 26 de agosto de 1994 (Acta de inscripción visible al folio 20). e) Finalmente, como el contrato en cuestión se celebró para ejecutar obras en el municipio de Soplaviento, corregimiento de Igueretal, consistentes, entre otras, en instalar en éste último una torre “triangular riendada...” se encuentran reunidos a cabalidad respecto del señor Visbal Navarro los elementos esenciales de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 5 de la Ley 136 de 1994. Por ende, la declaratoria de su elección como alcalde de Soplaviento para el período 1995-1997 es nula, como bien lo dedujo el a quo en el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, acorde con el concepto de la señora Procuradora Décima Delegada ante la Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmase la sentencia apelada, que profirió el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar con fecha octubre 3 de 1995 en este proceso. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este fallo fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Presidente Ausente con excusa, Miren de la Lombana de M., Amado Gutiérrez Velásquez, Mario Rafael Alario Méndez. Octavio Galindo Carrillo, Secretario.