CE-SEC5-EXP1996-N1530

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Desempeño como docente en comisión sindical dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Desempeño como docente dentro de periodo inhabilitante / DOCENTE - Comisión Sindical no interrumpe condición de docente El señor Marceliano Álvarez Walteros viene prestando sus servicios al Magisterio Nacionalizado del Municipio de Arauca, desde el 11 de marzo de 1982; el Alcalde Mayor de Arauca concedió al docente mencionado una comisión no remunerada, por el término de seis 6 meses y cuatro (4) días, para adelantar un estudio social y económico en el municipio de Arauca. En las elecciones llevadas a cabo el día 30 de octubre de 1994, el docente mencionado fue elegido concejal del municipio de Arauca. El señor Marceliano Álvarez Walteros era docente estatal desde el 11 de marzo de 1982 y por tanto servidor público del régimen estatal, condición que jamás perdió ni siquiera entre el 28 de abril y el 2 de diciembre de 1994 cuando se encontraba en comisión para adelantar un estudio social y económico en el municipio de Arauca, lapso dentro del cual no desempeñaba actividades docentes y por ende tampoco se encontraba dentro de la excepción establecida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, luego, se encontraba incurso dentro de la causal de inelegibilidad contemplada en ese precepto, ya que dentro de los tres meses anteriores a la inscripción tenía la calidad de servidor público o trabajador oficial y no desempeñaba

funciones docentes. Por lo anterior, la sentencia de primer grado habrá de ser revocada y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 1409 de 23 de octubre de 1995, Sección

Quinta, Dr. Mario Alario Méndez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 131 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 NUMERAL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 231 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 / LEY 14 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 2, 3, Y 4 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 66 / LEY 163 DE 1994 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa fe de Bogotá, D.C, febrero veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 1530

Actor: MARIA CANDELARIA TORRES BARRERA

Demandado: MARCELIANO ÁLVAREZ WALTEROS - CONCEJAL DE

MUNICIPIO DE ARAUCA (ARAUCA), PERÍODO 1995-1997

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto oportunamente (fls. 109 y 114 vto. cdo. ppl.) por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca el 23 de octubre de 1995, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1.-) LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS.- Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública electoral, la abogada María Candelaria Torres Barrera demandó, del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la elección del señor Marceliano Álvarez Walteros, como Concejal de Municipio de Arauca (Arauca), para el período 1995-1997. Considera la demandante que el acto impugnado transgrede el artículo 43-2-3-4 de la Ley 136 de 1994 en razón de que, al momento de su inscripción y elección, el elegido se desempeñaba como profesor de secundaria en el Colegio General Santander de Arauca y aún cuando para efectos de su elección y acciones proselitistas había solicitado una comisión, ella no le relevó su calidad de servidor público. Como consecuencia de la nulidad deprecada, solicitó la cancelación de la credencial expedida al demandado y que se llame al segundo que figura en la lista al momento de la inscripción. Por conducto de apoderado al efecto constituido, el demandado contestó la demanda (f1s. 40-55 cdo. pp1.) y en ella admitió algunos de sus hechos, negó otros y planteó las excepciones de caducidad de la acción, de inepta

demanda y de inconstitucionalidad sobre el numeral 3o. del articulo 43 de la Ley 136 de 1994. 2. -) LA SENTENCIA APELADA .- (fls. 100-108 cdo. pp1.) Mediante la providencia recurrida, el Tribunal de primera instancia resolvió denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar la excepción de caducidad el demandado adujo que si bien es cierto el libelo se presentó dentro de los 20 días señalados en el articulo 28 de la Ley 78 de 1986, el Tribunal lo devolvió para que fuera corregido, admitiéndolo cuando dicho plazo había vencido. Al respecto el a-quo sostuvo que la demanda se admite cuando se dan los presupuestos de ley y se inadmite cuando faltan los de la acción o no se cumplen los requisitos y formalidades de ley, salvo que el escrito adolezca de defectos formales y se haya presentado dentro de término de caducidad, caso en cual se permite su corrección so pena de ser rechazada (art. 26 D. 2304/89); la norma, agregó el a-quo, otorga mayor categoría al derecho de acción que a los requisitos meramente formales y no se desvirtúan los conceptos de no interrupción ni prórroga que siempre han caracterizado la institución de la caducidad, porque para que opere la corrección es necesario que la demanda se haya interpuesto respetando su término; observó además que la fecha para computar plazos de caducidad la constituye la de presentación de demanda y no la de su auto admisorio. Concluyó afirmando que como la

demanda se presentó dentro del término de caducidad, la excepción planteada no prosperaba. El apoderado del demandado materializó la excepción de inepta demanda alegando que el escrito respectivo no cumple con el requisito señalado en el artículo 137-4 de C.C.A., pues considera que no es claro lo referente a las normas violadas y concepto de violación, dado que no determina en qué consiste sino que plantea en términos generales la transgresión aducida. Al respecto dijo el a-quo, que sin desconocer el principio de que la justicia administrativa es rogada, en cuanto a que el fallador no puede pronunciarse sobre pretensiones no planteadas, esa interpretación no encaja en relación con el concepto de violación, pues éste no limita al juez quien puede apartarse del mismo y, manifestar un criterio jurídico diferente con base en las mismas disposiciones legales. Al observar que la demanda contiene unas argumentaciones jurídicas que constituyen y materializan el concepto de violación, al igual que el marco legal que presuntamente se desconoció, el a-quo concluyo que la excepción no podía prosperar. El Tribunal de Arauca sostuvo que, por regla general, las inhabilidades e incompatibilidades no se materializan por la calidad de servidor público del sujeto, ya que además debe determinarse si se encuentra bajo el régimen exceptivo, aclaración que considera importante, por cuanto en vigencia del artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, el simple hecho de ostentar la calidad de empleado oficial hacia que las personas fueran inelegibles como concejales. La función administrativa docente ha sido regulada de manera especial por el

denominado estatuto docente (D. 2277179), razón por la cual escapa a la regulación de los empleados públicos; de acuerdo con su normatividad, la limitación expresa en cuanto a participación en política radicaba en la prohibición de utilizar la cátedra para hacer proselitismo, sin embargo a los docentes que tuvieran categoría de empleado oficial se les aplicaba el artículo 83 del Decreto 1333/86, que prohibía elegir concejal a quien dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de elección, se hubiera desempeñado como empleado oficial; posteriormente se expidió la Ley 136/94, cuyo artículo 43 desarrolla los aspectos de participación en política señalados en los artículos 127 y 132 de la C.N. Respecto de la norma legal precitada, el a-quo observo que mediante sentencia C-231 de mayo de 1995 y con fundamento en lo preceptuado en el artículo 13 de la Carta Política, la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3o. del artículo 143 (sic) de la Ley 136 de 1994, salvo la expresión "de educación superior" que declaró inexequible, también declaró exequible el parágrafo 1o. del artículo 45 de la misma ley, salvo la expresión "universitaria", que declaró inexequible. Como es de conocimiento, dijo el a -quo, el numeral 3o. del artículo 43 de la Ley 136/94 fue modificado expresamente por el artículo 11 de la Ley 177 de 1994 así: "...3) Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe

funciones de educación superior...". En relación con este aspecto y con base en el principio de la unidad normativa que rige el proceso constitucional, en la sentencia prealudida la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "de educación superior" de que trata el numeral 3) del artículo 11de la Ley 177 de 1994. La consecuencia jurídica, acotó el a-quo, de los fallos de inexequibilidad, relacionados con las expresiones “de educación superior" y “universitaria”, se materializa en el hecho de que las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, comprende a todos los docentes, sin importar la categoría de los mismos; es decir que el ejercicio de la docencia no inhabilita a las personas para participar en política y concretamente para inscribirse como concejal. 3. - DEL RECURSO DE APELACIÓN (f 1 s. 110-114 cdo. ppl.). Las siguientes son las razones por las que la demandante disiente de la sentencia referida. A pesar de que el Tribunal tiene en cuenta que está frente a normas vigentes aplicables al caso concreto, acude a la sentencia C-231 del 25 de Mayo de 1995, que por unidad normativa declaró la inexequibilidad tanto del ordinal 3o. del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, como del artículo 11 de la Ley 177 de 1994, en cuanto a la expresión de “educación superior”. Se está demandando la nulidad de la elección del señor Marceliano Álvarez Walteros, declarada oficialmente el 4 de noviembre de 1994, es decir que cuando la expresión anotada fue declarada inexequible, se encontraba una

situación cumplida frente a la norma vigente en su momento. Así las cosas, no es aplicable la inexequibilidad señalada, porque cuando el señor Álvarez Walteros fue declarado electo, la norma que contempla la inhabilidad alegada y demostrada estaba en vigencia en su totalidad. Es tan evidente la inhabilidad en que incurrió el demandado, que actualmente se encuentra incurso en pérdida de investidura a causa de incompatibilidad, en razón de desempeñar más de un empleo y recibir más de una asignación del tesoro público. Aún cuando el demandado solicitó comisión para ejercer las funciones de Concejal, también la utiliza para ejercer otro cargo público así sea de elección popular y para apoyar su dicho, cita y transcribe parcialmente sentencia No. C231 del 25 de mayo de 1995 de la Corte Constitucional. 4.-) CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA. (fls. 127-137 cdo. ppl.). La Procuradora Novena Delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia apelada observando en primer lugar, que la demandante citó como normas violadas con el acto acusado el artículo 43-2-3-4 de la Ley 136 de 1994 y no expone concepto de violación de las causales 2o. y 4o., por lo cual no pueden ser considerados; en relación con el numeral 3o. ibídem señaló que, por virtud de la sentencia C-231 de 25 de mayo de 1995 que declaró inexequible la expresión de “educación superior”, contenida el referido numeral, la causal

de inhabilidad que impedía a determinados docentes ser concejales, desapareció. En el caso de autos consta que dentro del término señalado en el numeral 3o. del articulo 43 de la Ley 136/94 y para las elecciones del 30 de octubre de 1994, el demandado tenía la calidad de empleado oficial, docente del Colegio General Santander, Bachillerato del Municipio de Arauca, situación que no lo ubica dentro de la norma que consagra la inhabilidad de lo cual concluye que la pretensión de la demanda no tiene que vocación de prosperidad. En cuanto hace a la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 96 de la Ley 136 de 1994 y que la recurrente alega con ocasión de la apelación, la Procuradora Novena consideró que no podía ser materia de examen en esta instancia, dado que no fue propuesta en la demanda ni controvertida jurídicamente por el demandado y tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte del a-quo, pese a lo cual también afirmó que la referida incompatibilidad no se encontraba debidamente probada. CONSIDERACIONES 1) Por virtud de lo establecido en los artículos 129.2 del C. C. A., en concordancia con el 131-3 y 231 ibidem, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante.

2) DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

La parte demandada propuso la excepción de caducidad argumentando que, aún cuando el libelo se presentó el 6 de diciembre de 1994, dentro del término establecido en el artículo 28 de la Ley 78 de 1986, el día 14 siguiente fue devuelto

por el tribunal para su corrección, habiendo dictado auto admisorio el 13 de enero de 1995, pero no por ello el término de caducidad se interrumpió. Propuso además la excepción de inepta demanda fundamentada en que, en el capitulo de normas violadas y concepto de la violación (art. 137-4 C.C.A.), la parte actora no precisó con claridad qué consistió la misma y cómo el demandado transgredió la ley.

Al respecto se observa: Aún cuando reiteradamente ha dicho esta Sala que, en los procesos contencioso administrativos solo son admisibles las excepciones de fondo o aquellas que se oponen a la prosperidad de la acción (art. 164 C.C.A.), también ha precisado que cuando faltan presupuestos procesales -excepciones previas en el proceso civil, art. 97 C. P. C. que impiden la formación válida de la relación jurídico procesal y la iniciación y normal desenvolvimiento del proceso, aunque no como excepciones previas, tales omisiones pueden ser declaradas por el juez administrativo o planteadas por el demandado.

La caducidad constituye un presupuesto de la acción y se estructura cuando expira el término perentorio, fijado por la ley , para que se ejerzan validamente cierta clase de acciones; en el proceso electoral, el plazo referido es de 20 días contados, no a partir de la fecha del auto admisorio de demanda como cree el demandado, sino a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente la elección o se haya expedido el nombramiento cuya nulidad se trata. En el proceso aparece demostrado que la elección del señor Marceliano Álvarez Walteros, como Concejal Municipal de Arauca (Arauca), fue declarada el 4 de

noviembre de 1994 (f1s.23-24 cdo. ppl.), data que coincide con la de su notificación, ya que en tales casos la diligencia mencionada se surte en estrados y si la demanda fue presentada el 6 de diciembre del mismo año (fl. 19 Vto. cdo. Ppl.) aún no expiraba el término de 20 días que para el efecto prevé el artículo 7 de la Ley 14/88 y en consecuencia tampoco se había operado el fenómeno de la caducidad. Uno de los presupuestos de la demanda es su presentación en debida forma, quiere ello decir que, so pena de ser calificada de formalmente inepta, la demanda debe cumplir con los requisitos de presentación de anexos y de forma señalados por la ley, uno de los cuales es la indicación las normas violadas y la explicación del concepto de violación cuando, como en este caso, se impugna un acto administrativo (art. 137-4 C. C.A.). En el subjudice este requisito se cumplió parcialmente, en la medida que la demandante citó como normas violadas, con el acto impugnado, los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pero en relación con el 2° omitió precisar el alcance y sentido de la infracción, lo que a su vez impide que esta Sala analice y decida acerca de la violación que el acto acusado hubiera podido causar a dichos numerales 2° y 4°,no así con el numeral 3° al que la Sala se referirá seguidamente. 3) DEL FONDO DEL ASUNTO Considera la demandante que el acto impugnado es violatorio del artículo 43-3 de

la Ley 136 de 1994 cuyo texto expresa: ( ... ) Inhabilidades. No podrá ser concejal: ( ... ) 3) Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de Educación superior. ( ... ). Tal como observan el tribunal a--quo y la Procuraduría Novena Delegada, mediante sentencia C-231 del 25 de mayo de 1995, la Corte Constitucional declaró ajustado a la Constitución Nacional el precepto transcrito, con excepción de la expresión "de educación superior", que declaró inexequible; la Corte encontró que, en la medida que establecía un privilegio injustificado en favor de un sector de educadores, frente a otros que se desempeñaban en niveles diferentes de educación, dicha expresión contrariaba el artículo 13 de la Carta Fundamental que consagra el principio de igualdad. La declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión "de educación superior" ( 25 de mayo de 1995), se efectuó con posterioridad a la fecha en que se realizaron las elecciones y entre ellas la que aquí se demanda (30 de octubre de 1994), pero como ya tuvo oportunidad de señalar esta Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la C.N., tal expresión debe inaplicarse en cualquier caso, aún cuando no medie sentencia que así lo declare, pues la que se pronuncie en ese sentido no puede ser obstáculo para dejar de aplicar la ley inconstitucional a situaciones anteriores a la fecha en que hubiera sido proferida, tal como ocurre en es te caso. Aplicado lo dicho antes al sub-judice y teniendo en cuenta las pruebas allegadas

al proceso, resultan demostrados los siguientes hechos: El señor Marceliano Álvarez Walteros viene prestando sus servicios al Magisterio Nacionalizado del Municipio de Arauca, desde el 11 de marzo de 1982 (f1.s. 25-26 cdo. No. 2), fecha en la cual tomó posesión del cargo de profesor del Colegio General Santander, sección bachillerato, (f1s.8 y 12 cdo No. 2), para el cual fue nombrado por Decreto No. 808 del 2 de marzo de 1982 (fl. 13 cdo. No.2). Mediante Resolución No. 611 del 28 de abril de 1994 y por considerarla viable a la luz del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, el Alcalde Mayor de Arauca concedió al docente mencionado una comisión no remunerada, por el término de seis 6 meses y cuatro (4) días, para adelantar un estudio social y económico en el municipio de Arauca (f1. 30 cdo. No.2.); dicha comisión le fue prorrogada por el término de un mes (entre el 2de noviembre y el 2 de diciembre de 1994), mediante Resolución No. 1890 del 1º. de noviembre de 1994 (f1. 31 cdo. No. 2). El acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos (fl. 1 cdo. ppl.), da cuenta que el señor Marceliano Álvarez Walteros fue inscrito como candidato al Concejo de Arauca, para el período 1995-1997 y aún cuando no se puede determinar la fecha en que realizó esa diligencia, es

evidente que ella debió efectuarse antes de vencidos los plazos señalados en el artículo 2°. de la Ley 163 de 1994, cuyo texto expresa: (...) INSCRIPCIÓN DE CANDIDATURAS. La inscripción de candidatos a Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de las Juntas Administradoras Locales vence cincuenta cinco (55) días antes de la respectiva elección. Las modificaciones podrán hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes. En las elecciones llevadas a cabo el día 30 de octubre de 1994, el docente mencionado fue elegido concejal del municipio de Arauca, para el período 19951997, según da cuenta el acta parcial del escrutinio de votos para Concejo, visible a fo1ios 23 y 24 del cuaderno principal (formulario E-26). El señor Marceliano Álvarez Walteros era docente estatal desde el 11 de marzo de 1982 .Y por tanto servidor público del régimen estatal (art. 105 de la Ley 115 de 1994), condición que jamás perdió ni siquiera entre el 28 de abril y el 2 de diciembre de 1994 cuando se encontraba en comisión para adelantar un estudio social y económico en el municipio de Arauca, lapso dentro del cual no desempeñaba actividades docentes y por ende tampoco se encontraba dentro de la excepción establecida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, luego, se encontraba incurso dentro de la causal de inelegibilidad contemplada en ese precepto, ya que dentro de los tres meses anteriores a la inscripción

tenía la calidad de servidor público o trabajador oficial y no desempeñaba funciones docentes. Por lo anterior, la sentencia de primer grado habrá de ser revocada y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda, no sin antes transcribir la parte pertinente de la providencia dictada por esta Sala el 23 de octubre de 1995, que en caso similar al que se analiza expresó: ( ... ) Pues bien, está probado que el servidor Pedro Julio Contreras Delgado fue elegido Concejal del municipio de San Andrés para el período 1995 a 1997 en las elecciones que tuvieron lugar el 30 de octubre de 1994, como consta en la correspondiente acta parcial de escrutinio (formulario E-26) (folios 1 a 4). No se trajo al proceso constancia de su inscripción, pero así debió ocurrir a más tardar el 26 de agosto de 1994, fecha en que vencía el plazo para la inscripción, o el 1 de septiembre del mismo año, en que vencía el de las modificaciones, según lo certificado mediante oficio 628 de 13 de febrero de 1995 por los Delegados del Registrador Nacional en Santander, en conformidad con lo establecido en el artículo 2° de la ley 163 de 1994 (fl. 38). Está probado que el Gobernador del Departamento de Santander, mediante resolución 940 de 21 de febrero de 1994 y bajo la consideración de que los educadores podía ser comisionados temporalmente para desarrollar actividades sindicales según lo establecido en el artículo 66 del decreto 2.277 de 1979, concedió comisión al señor Pedro Julio Contreras Delgado, maestro de la escuela

rural Los Toldos, del municipio de San Andrés, dice la resolución, para desempeñar actividades de orden sindical, a partir de la fecha en que fue expedida esa resolución y hasta la terminación del año de 1994 (fls. 34 Y 35). El demandado, entonces, no obstante su carácter de empleado docente, desde el 21 de febrero y hasta el 31 de diciembre de 1994 estaba en comisión para el desempeño de actividades sindicales, no docentes, y ello lo excluye de la excepción establecida en el artículo 43, numeral 3, de la ley 136 de 1994, que hace inelegible a quien dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes. Los educadores de los servicios educativos estatales, dice el parágrafo segundo del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, son servidores públicos del régimen estatal; y son servidores públicos, a más de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, según lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución. Siendo así, el demandado, señor Pedro Julio Contreras Delgado, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, porque dentro de los tres meses anteriores a su inscripción ostentaba la calidad de servidor público, empleado público o trabajador oficial, y no desempeñaba funciones docentes.1 ( ... ) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República, oído el concepto de la Procuraduría y en desacuerdo con él,

FALLA Revocase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca y en su lugar se dispone: Declárase nulo el acto administrativo por medio del cual se declaró elegido al señor Marceliano Álvarez Walteros, como Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), para el período 1995 1997, Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA Presidente 1 SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia dictada en la fecha citada, con Pon. Dr. Mario Alario Méndez. Ref: Expediente No. 1409, demandante: Bernardo Pérez Rincón.

MIREN DE LA LOMBANA DE M. MARIO ALARIO MÉNDEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario