CE-SEC5-EXP1996-N1571

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC5-EXP1996-N1571
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1996

NULIDAD ELECCIÓN DE PRESIDENTE DE CONCEJO MUNICIPALImprocedencia de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisitos. Proceso electoral / PRESIDENTE DE CONCEJO MUNICIPALImprocedencia de suspensión provisional de la elección. No se advierte la flagrante violación exigida por la norma La Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante un análisis que sólo puede efectuarse al momento del fallo y hace impróspera la petición en esta etapa del proceso. En tales condiciones y conforme a los lineamientos iniciales debe concluirse que la violación ostensible no se observa en el presente caso por lo que debe hacerse un análisis sobre la forma en la cual deben interpretarse las disposiciones del Acuerdo para establecer si se produce la nulidad alegada, aspecto que no es de esta etapa del proceso sino del fallo. Así las cosas debe revocarse la provisión 5ª. de la providencia del Tribunal en la cual se ordenó la suspensión provisional del acto acusado para, en su lugar, denegarla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 230 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa fe de Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 1571

Actor: RAFAEL ENRIQUE KERGUELEN DURANGO

Demandado: CARLOS ARTURO BURGOS QUINTERO - PRESIDENTE DE LA

MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE MONTERÍA, PERÍODO

1996 Conforme a lo previsto en el Artículo 155 del C.C.A., procede la Sala a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 21 de febrero de 1996 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba en cuanto decretó la suspensión del acto administrativo expedido por el Concejo de Montería, Córdoba, de fecha 9 de diciembre de 1.995 por medio del cual fue elegido corno Presidente de la Mesa Directiva del Concejo del municipio de Montería, el señor Carlos Arturo Burgos Quintero para el periodo comprendido entre el 1º. de marzo de 1. 996 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Dan cuenta los autos que el señor Rafael Enrique Kerguelén Durango en

demanda de nulidad de carácter electoral solicita se anule el acto por medio del cual el H. Concejo de Montería eligió presidente de la mesa directiva al H. Concejal Carlos Arturo Burgos Quintero en sesión del 9 de diciembre de 1.995 En el mismo libelo, pero en capitulo separado, solicitó la suspensión provisional del acto de elección por cuanto, alega, de la simple comparación de éste con los apartes que transcribe de los Arts. 5, 7, 43, 54, 56 y 64 del Acuerdo 22 de 1.994, expedido por el Concejo Municipal de Montería, deduce que el acto acusado viola de manera ostensible las disposiciones invocadas. El Tribunal Administrativo del Cesar en auto del 21 Cesar de febrero de 1.996 admitió la demanda y como quinto punto de la parte resolutiva, decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado de fecha 9 de diciembre de 1.995 con base en los siguientes argumentos: Conforme lo establece el Artículo 56 del Acuerdo 022 de 1. 994, todo cargo de elección del Concejo se proveerá el día que se señale por medio de proposición aprobada una sesión pública, previa citación por escrito a los concejales en ejercicio, con advertencia de cuales dignatarios, funcionarios o representantes se trata de elegir. El parágrafo del Artículo 43 del Acuerdo en cita, continúa el Tribunal, establece que las citaciones deben efectuarse con tres días calendario de anticipación, como mínimo, al evento objeto de la citación. Las anteriores disposiciones no se tuvieron en cuenta por lo que la elección viola

flagrantemente las disposiciones del acuerdo por lo cual, concluye, se impone su suspensión. EL señor Carlos Arturo Burgos Quintero, actuando en propio nombre, apeló en la diligencia de notificación y durante el trámite de la misma, sustentó el recurso en los siguientes términos: La medida de suspensión provisional es extraordinaria, y solo se aplica excepcionalmente pero, anota, el Tribunal utiliza como parámetro de comparación la presunta violación del Acuerdo No. 022 de 1.994 del cual ni siquiera existe en el expediente constancia de publicación obligatoria para su observancia formal. La comparación no se hace sobre el texto mismo del Acuerdo presuntamente violado que habla de dos clases de elecciones: de funcionarios y de dignatarios. En la norma aparentemente controvertida no se habla de la elección de dignatarios, que es su caso, sino de funcionarios y por ello el asunto a debatir seria de fondo y no es posible utilizar la medida de la suspensión porque iría contra la esencia de ella. Al no tener clara la diferencia entre funcionario y dignatario se incurre en el error de creer que con la elección se violó el Acuerdo del cual no aparece constancia de publicación en aplicación del principio iura novit curia y los Artículos 6º. y 29 de la C. N. La ley 136 de 1.994 reformó el régimen municipal en su Artículo 35 menciona a la elección de funcionarios para los cuales estableció que fuera elegido en enero para el periodo de 1.995 previo señalamiento de fecha con tres días anticipación. Hace la referencia solo a 1.995 porque la ley no dijo en qué forma se elegirían los funcionarios para 1.996 o 1.997, fecha para la cual el Concejo de Montería se

reúne a partir del 1º. de marzo y es claro que donde la ley no distingue, el intérprete no puede hacerlo y menos en un eventual Acuerdo que es la última norma de la escala según Kelsen. En consecuencia, anota: No hay violación del Artículo 5º. parágrafo 3º. porque las minorías entendidas como lo explica la Corte Constitucional, en este caso el partido conservador, que es la minoría calificada, está representada por él. El numeral 3º. del Artículo 7 ibidem, no se vulnera porque no se elige un funcionario sino un dignatario y el parágrafo 3o. tampoco por cuanto el contenido del orden del día se dió a conocer en la plenaria sometida a votación y probado por la mayoría. El Artículo 43 ib. tampoco resulta infringido porque habla de funcionarios o representantes del concejo y no dice que, sea requisito para la elección de dignatarios de la corporación. El Artículo 54 del reglamento del concejo establece en su parágrafo primero que la votación puede ser nominal o secreta siempre que lo solicite un miembro de la corporación en este caso se hizo nominal y por ello no había necesidad por sustracción de materia de nombrar comisión escrutadora como dice que debió hacerse a tenor del Artículo 54, parágrafo 2º. y 3º. Considerar que el Secretario del Concejo viola sus funciones al invocarse el Artículo 64 numeral 5º., a más de subjetiva es irrelevante para el proceso y no tiene nada que ver con el asunto sometido a debate; si el secretario viola las funciones a él encomendadas es su problema y no actuación del demandado.

Anota que al no ser funcionario del Concejo, pues en su condición de presidente no lo es, las inhabilidades de funcionarios no se le pueden predicar.

Se observa: La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el Artículo 152 del C.C.A., tal como quedó subrogado por el Artículo 31 del Decreto 2304-de 1989, aplicable a los procesos electorales, conforme al Artículo 230 ibidem, subrogado por el Artículo 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción pública de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con la solicitud.

De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los dos casos previstos por la ley, es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación porque en tal caso la violación no seria la ostensible requerida por la norma y, por lo mismo, no seria

procedente la medida en estudio. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante un análisis que sólo puede efectuarse al momento del fallo y hace impróspera la petición en esta etapa del proceso. En el presente caso en el acápite denominado" SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL", manifiesta el actor: "Respetuosamente solicito se suspendan, provisionalmente, los efectos del acto administrativo demandado, por violar disposiciones de manera palmaria y grosera; violación que resulta de la simple confrontación del acto-electoral con las siguientes disposiciones: Acuerdo 022 de 1. 994: ”ARTÍCULO 5o.: ELECCIÓN DE MESA DIRECTIVA El Concejo procederá a la elección de un Presidente y del Primer y Segundo Vicepresidentes separadamente para un periodo de un año, por mayoría de votos. ...... PARÁGRAFO 1º: Las minorías tendrán participación en la Primera Vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. ARTÍCULO 7o: ORDEN DEL DÍA En cada sesión del Concejo y sus comisiones se someterá a consideración un Orden del Día elaborado en la siguiente forma: .... 3o. Elección y/o invitación a funcionarios si los hubiere. ..... PARÁGRAFO 3o: La Mesa Directiva del Concejo, publicará el Orden del Día de cada sesión y lo dará a conocer con anticipación a los Concejales. " ......

ARTíCULO 43º : CITACIONES

...

PARÁGRAFO: Las citaciones deberán cumplir los siguientes requisitos:

1º.Efectuarse con tres (3) días calendario, como mínimo de antelación al evento objeto de la citación. . . . 3º. La proposición de citación deberá ser presentada por escrito. 4o. Deberá señalarse expresamente el día para el cual se está citando al correspondiente evento."

ARTíCULO 54º: EXPLICACIÓN DEL VOTO Y SU ESCRUTINIO.

... PARÁGRAFO 2o. La comisión Escrutadora recogerá una a una todas las papeletas contándolas en voz alta al tiempo de depositarIas en la urna, hecho lo cual las contará de nuevo para así verificar el conteo. PARÁGRAFO 3o La Comisión Escrutadora leerá uno a uno los votos en voz alta, anotando los nombres de los postulados que obtuvieron votos y su número, procediendo a informar el resultado de la votación ...” ARTíCULO 56: DISPOSICIONES VARIAS PARA ELECCIONES Todo cargo de elección del Concejo se proveerá el día que se señale por medio de proposición aprobada en una sesión pública. Para la sesión en que haya de hacerse una elección, se citará por escrito a los concejales en ejercicio, con advertencia de cuales dignatarios, funcionarios o representantes se trata de elegir. ..." PARÁGRAFO 2º: Los escrutadores serán designados por la Presidencia, en número de dos (2) concejales, preferiblemente de distinta filiación política". Se allega como prueba los siguientes documentos: - Acta No. 167 del sábado 9 de diciembre de 1.995 del concejo municipal de Montería. - Constancia de llamado a lista para la sesión ordinaria-prórroga del 9 de

diciembre de 1.995. - Acuerdo 022 de 1.994 con constancia de sanción. - Programa para la sesión ordinaria-prórroga del día sábado 9 de diciembre de 1.995 a las 7: 00 A. M. Observa la Sala que en el acápite correspondiente a la solicitud, antes transcrito, no se da explicación alguna sobre la forma en la cual se concreta la violación ostensible de las disposiciones invocadas por parte del acto acusado, ni cuál es la parte del acto acusado que resulta quebrantando con cada uno de los artículos del acuerdo que se transcriben, para efectos de efectuar la comparación, por lo que por tal aspecto no resulta procedente la medida. En realidad de la sola lectura de cada una de las anteriores normas, vistas por separado y sin una mínima explicación, necesaria en el presente caso, no puede deducirse su violación ostensible por parte del acto acusado, exigida por la norma reguladora en esta etapa del proceso para que proceda la declaratoria de la medida. Es necesario, entonces, que se surta el trámite del juicio para estudiar al momento del fallo tanto las disposiciones invocadas, como el concepto de violación que se plantea en la demanda, el acto acusado y las pruebas arrimadas en la oportunidad legal, que deben analizarse en conjunto y no de manera separada en la solicitud. En tales condiciones y conforme a los lineamientos iniciales debe concluirse que la violación ostensible no se observa en el presente caso por lo que debe hacerse un análisis sobre la forma en la cual deben interpretarse las disposiciones del Acuerdo para establecer si se produce la nulidad alegada, aspecto que no es de

esta etapa del proceso sino del fallo. Así las cosas debe revocarse la provisión 5ª. de la providencia del Tribunal en la cual se ordenó la suspensión provisional del acto acusado para, en su lugar, denegarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Revócase la provisión quinta del auto del 21 de febrero de 1996 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, deniégase la suspensión provisional. En firme, devuélvase al Tribunal de origen.