CE-SEC5-EXP1996-N1641

SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS - Nulidad del nombramiento se debe tramitar por el proceso electoral Los procesos de nulidad contra actos de nombramiento realizados por autoridades o funcionarios de las entidades territoriales deben tramitarse por el contencioso especial electoral previsto en el Art. 223 y ss. del Código Contencioso Administrativo y no, como lo anotó el recurrente, por el Art. 84 ibídem, que prevé el proceso de simple nulidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 24 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 91 / LEY 14 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 28 / DECRETO EXTRAORDINARIO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 60 / DECRETO EXTRAORDINARIO 597 DE 1988 –

ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 1641

Actor: EDGAR MAURICIO AVELLA ROMERO

Demandado: WILLIAM DUVÁN AVENDAÑO SUÁREZ - SECRETARIO DE

OBRAS PUBLICAS DE PAIPA (BOYACÁ) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del opositor a la demanda contra la sentencia de fecha 28 de agosto del año en curso, mediante la cual el H. Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del nombramiento del Sr. William Duván Avendaño Suárez como secretario de Obras Públicas de Paipa (Boyacá), contenido en el Art. 3 del Decreto No.106 del 29 de Abril de 1.996 expedido por el Alcalde de dicho municipio.- Surtidos los trámites de la segunda instancia en legal forma y no encontrando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que en derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes A N T E C E D E N T E S : En ejercicio de la acción pública electoral y en su propio nombre, el ciudadano Edgar Mauricio Avella Romero solicita “…se declare la nulidad del nombramiento y posesión del señor Secretario de Obras Públicas del Municipio de Paipa, que fue nombrado en el grado 03, Código 2075, adscrito al Despacho del Señor alcalde Municipal, Arquitecto William Duvan Avendaño Suárez, efectuado mediante Decreto No. 106 del 29 de Abril de 1.996, artículo tercero, emanado de la Alcaldía Municipal de Paipa ( Boyacá ), cuya notificación se efectuó el mismo día 29 de abril del presente año de 1.996”.- Fundamenta sus pretensiones en hechos que a continuación se describen: 1.- El Doctor Jimmy Orlando Avendaño Suárez, concejal del municipio de Paipa,

presentó el 1º de febrero del año en curso solicitud de licencia temporal ante el presidente del Cabildo, quien mediante resolución No.001 de febrero 2 de 1.996 se la concedió desde esa fecha hasta el 31 de diciembre del presente año.- 2.- Mediante resolución No.001 de febrero 3 de 1.996 el presidente del cabildo de Paipa suple la vacancia temporal en la corporación.- 3.- El 16 de abril de la anualidad que avanza el Dr. Jimmy Orlando Avendaño Suárez presentó renuncia “inequívoca” ante el presidente del Concejo, aceptada por éste con resolución No.006 fechada al día siguiente.- 4.- El alcalde de Paipa, por decreto No.106 de 29 de abril de 1.996, nombró al arquitecto William Duván Avendaño Suárez en el cargo de Secretario de Obras Públicas, acto administrativo notificado al interesado personalmente en la misma fecha.- 5.- El Doctor Jimmy Orlando Avendaño Suárez es hermano legítimo de William Duván Avendaño Suárez.- 6.- El señor William Duván Avendaño Suárez se posesionó en el cargo de Secretario de Obras Públicas del municipio de Paipa el 1º de mayo de 1.996.- Se fundamenta la acción en las siguientes normas: Art. 292 Inc. 2º de la C.N.; Arts. 223 y ss. del C.C.A.; y artículos 47, 91-8, 48 Inc. 2 y parágrafo primero; 51 literal b), 52 literal a) y 55-1 de la Ley 136 de 1.994.- Sostiene el demandante que el acto a través del cual se acepta la renuncia está

viciado de nulidad por falta de competencia del presidente del Concejo Municipal, quien no tenía la potestad legal para hacerlo por encontrarse dicha Corporación en receso, pues la ley 136 de 1.996 dispone que en estos casos la renuncia debe presentarse ante el alcalde, por ser la autoridad facultada para aceptarla.- En consecuencia, siendo que Jimmy Orlando Avendaño Suárez era concejal de Paipa para la fecha del nombramiento del señor William Duvan Avendaño Suárez como Secretario de Obras Públicas de ese municipio, es nulo dicho acto administrativo por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista tanto en la Constitución Nacional como en la Ley 136 de 1.994, normas con las que se prohíbe la participación de parientes de los miembros del Cabildo en dependencias municipales.- II.- La sentencia recurrida.- El a-quo, en primer lugar, denegó la solicitud del Procurador 45 en lo Judicial para Asuntos Administrativos en el sentido de declarar la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, al considerar que la acción que debió instaurarse es la de simple nulidad del Art. 84 del Código Contencioso Administrativo y no la electoral del Art. 228 ibídem.- En cambio, accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad del Artículo 3º del Decreto 106 del 29 de abril del año en curso, mediante el cual se nombró al arquitecto William Duván Avendaño Suárez en el cargo de Secretario de Obras Públicas de Paipa.- Consideró que incuestionablemente el señor Jimmy Orlando Avendaño Suárez, al momento del nombramiento de su hermano en el cargo de Secretario de Obras

Públicas de Paipa conservaba la calidad de concejal en uso de licencia, situación que si bien lo suspende temporalmente del ejercicio de sus funciones no lo despoja de la investidura.- Señala que carece de validez la aceptación de su renuncia que hiciera el presidente del Concejo cuando la corporación se encontraba en receso legal, pues la competencia para decidir al respecto la tenía entonces, en forma exclusiva, el alcalde municipal según lo dispone el Art. 91-8 de la Ley 136 de 1.994.- Concluye que estando vigente la condición de concejal del señor Jimmy Orlando Avendaño Suárez su hermano no podía acceder a la administración municipal, por expresa prohibición constitucional (Art. 292 C.N. ) y legal ( Art. 48, inciso 2 de la ley 136 de 1.994 ).- Que entonces la designación hecha por el alcalde resulta inválida, lo que determina la nulidad del acto acusado conforme se solicitó en la demanda.- III.- El recurso de apelación.- Se sustenta la inconformidad con el fallo recurrido “…en el error de interpretación del que parte el Honorable Tribunal de negar la tesis del señor Procurador 45, quien sustenta su criterio en que se ha seguido indebido proceso que genera la nulidad prevista en el Art. 165 del C.C.A. que a su vez remite del Art. 140 del C. de P.C.”.- Al respecto se afirma que la acción incoada debió ser la prevista en el Art. 84 del Código Contencioso Administrativo y no la del Art. 228 ibídem, por lo que el a-quo incurrió en error de apreciación al aplicar el Art. 132-4 de dicha normatividad, que

determina asuntos de conocimiento en primera instancia por los tribunales administrativos pero no que esos asuntos deban tramitarse por el proceso electoral previsto en el Art. 228 del C.C.A.; además, que por tratarse de una designación o nombramiento propio de las funciones del alcalde no se trata de un proceso de elección.- Por último, que para el momento en que el señor William Duván Avendaño fue nombrado funcionario del municipio de Paipa su hermano ya había renunciado al Concejo y, por ende, no ostentaba la calidad de cabildante, razón de más para revocar la sentencia apelada.- IV.- Alegatos de conclusión.- Durante el término de traslado a las partes el actor reiteró los hechos y el concepto de violación contenidos en la demanda; agrega que el procedimiento para demandar la nulidad de los nombramientos de funcionarios de los entes territoriales es el señalado en el Art. 223 del C.C.A., es decir, el trámite propio del proceso electoral, por lo que solicita mantener la decisión de primera instancia.- V.- Concepto del Ministerio Público.- Solicita la señora Procuradora Décima Delegada ante esta Corporación confirmar la decisión de primera instancia.- Analiza los fundamentos de hecho y el concepto de violación invocados en la demanda y sobre los cuales el a-quo profirió su fallo.- En consonancia con lo dicho por el Tribunal, considera que la renuncia presentada por el señor Jimmy Orlando Avendaño Suarez aparece aceptada por fuera del término legal de las sesiones ordinarias, razón por la que el acto proferido por el presidente del Concejo de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 136 de 1.994 carece de

validez y sin efecto alguno. En consecuencia, se configuró la violación del supuesto normativo indicado por el actor en la demanda, pues para la fecha del nombramiento de William Duvan Avendaño Suárez su hermano aún tenía la condición de concejal.- CONSIDERACIONES: I.- Aduce el recurrente que el a-quo incurrió en error de apreciación al tramitar el proceso por la vía del contencioso especial electoral con base en lo prescrito en el artículo 132, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, el cual relaciona asuntos de conocimiento en primera instancia por los Tribunales Administrativos pero no establece que les corresponda el trámite del proceso electoral.- El Art. 132, numeral 4, del C.C.A., subrogado por el Art. 2º del D.E. 597 de 1.988, dispone: “Art. 132.- Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: ………………………………………………………………………………..

4. De los de nulidad de las elecciones de diputados a las asambleas, miembros de los concejos municipales o distritales, así como de los que se susciten con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o por cualquier autoridad, funcionario u organismo administrativo de orden departamental, intendencial, comisarial y distrital, o municipal, siempre que en este último caso no sean de única instancia. ………………………………………………………………………..……”.- La norma transcrita fija la competencia funcional, en primera instancia, de los tribunales administrativos sobre los procesos allí señalados y precisa la naturaleza de la acción a incoar, en cuanto que el proceso electoral es el que debe tramitarse

cuando se solicita declarar la nulidad de actos de elección para corporaciones públicas de los órdenes territoriales, de las elecciones efectuadas por ellas y también de nombramientos realizados por autoridades, funcionarios u organismos de los niveles departamental, distrital y municipal.- Lo anterior resulta más ostensible de lo prescrito en el Art. 7 de la Ley 14 de 1.988, subrogatorio del Art. 28 de la Ley 78 de 1.986, que en su tenor literal expresa: “Art. 28.- La acción electoral caducará en 20 días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. PARAGRAFO.- Tratándose de los actos de control relacionados con la confirmación de nombramientos hechos por las distintas autoridades se contará a partir de la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento. Queda en esta forma aclarado el inciso final del artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo”.- (Subrayado fuera de texto).- Igualmente, de lo preceptuado en el numeral 3 del Art. 233 del C.C.A., el cual fue subrogado por el Art. 60 del D.E. 2304 de 1.989, que señala: “Art. 233.- El auto admisorio de la demanda deberá disponer: ……………………………………………………………………………….

3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda……………………………………………………………… …………………………………………………………………………….…”

( Subrayas fuera de texto ).- Entonces, sin lugar a duda, los procesos de nulidad contra actos de nombramiento realizados por autoridades o funcionarios de las entidades territoriales deben tramitarse por el contencioso especial electoral previsto en el Art. 223 y ss. del Código Contencioso Administrativo y no, como lo anotó el recurrente, por el Art. 84 ibídem, que prevé el proceso de simple nulidad.- II.- Señala el apelante que para el momento en el que fue nombrado el arquitecto William Duván Avendaño como Secretario de Obras Públicas de Paipa su hermano Jimmy Orlando ya había renunciado a la calidad de concejal de dicho municipio y, por tanto, debe entenderse que no ostentaba esa investidura.- Pero como se dijo en el fallo recurrido y lo sostuvo la Colaboradora del Ministerio Público, no hay duda que la renuncia se presentó ante autoridad que no tenía facultad para aceptarla, pues al encontrarse en receso el cabildo municipal en abril del año en curso aquello debió hacerse ante el Alcalde, funcionario competente para decidir sobre su aceptación según lo dispone el Art. 91 de la Ley 136 de 1.994.- En consonancia con lo dicho, el Art. 24 ibídem prevé que cualquier acto del Concejo, ( entiéndase tambien del Presidente ), proferido por fuera de las condiciones legales o reglamentarias carece de validez y no produce efecto alguno. En el sub-exámine la aceptación de la renuncia no produjo efectos, por lo que al momento del nombramiento del señor William Duván Avendaño Suárez como Secretario de Obras Públicas de Paipa su hermano gozaba de la investidura

de concejal, viciando de nulidad la designación que de aquel hizo el alcalde de ese municipio con el acto acusado.- No encuentra la Sala, por consiguiente, violación al debido proceso ni validez en los planteamientos expuestos al sustentar el recurso interpuesto por el apoderado del opositor, por lo que procede confirmar el fallo apelado.- En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: Confírmese la sentencia calendada a veintiocho (28) de agosto del año en curso, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad del Art. 3 del Decreto 106 del 29 de abril de 1.996 mediante el cual se nombró al señor William Duván Avendaño Suárez como Secretario de Obras Públicas del municipio de Paipa.- Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente decisión. Cúmplase Este fallo fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

MARIO ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario