CE-SEC5-EXP1996-NAC3381

DERECHO A LA SALUD - Deberes de entidad prestadora del servicio / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Prestación de servicio médico de urgencia Para tutelar un derecho fundamental, debe establecerse que ese derecho ha sido vulnerado o se encuentra amenazado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos que señale la ley. En el caso que se examina, es claro que la enfermedad que padece el demandante y las demás que de la misma hayan podido derivarse, requieren tratamientos médicos adecuados. Sin embargo, encuentra la Sala que el demandante no afirma que hayan sido vulnerados o estén amenazados los derechos fundamentales cuya protección reclama, por la acción o la omisión de las entidades contra las cuales ha interpuesto la acción de tutela, cuales son la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales. La Sala, por otra parte, está de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de prevenir a todas las entidades que presten servicios públicos de salud para que, en caso de ser requeridas, suministren al demandante la atención de urgencias de que trata el artículo 168 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3381

Actor: FRANCISCO SANTANDER BEQUIS HERNÁNDEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Y EL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES Decide la Sala acerca de la impugnación presentada por el demandante, señor Francisco Santander Bequis Hernández, contra la sentencia de 8 de febrero de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. - ANTECEDENTES El señor Francisco Santander Bequis Hernández, en escrito presentado el 24 de enero de 1996 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, instauró acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales representados, respectivamente, por los señores Rafael Enrique

Gutiérrez Jiménez y Harold Martínez Patrón. El demandante pidió se hiciera la siguiente declaración: “QUE LA CAJA NACIONAL DE PROVISIÓN SOCIAL —CAJANAL— Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —ISS— están en la obligación de brindar al señor Francisco Santander Bequis Hernandez, a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo imponga, los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, de exámenes, drogas y derivados, para atender a su salud y en especial a los tratamiento de la enfermedad del SIDA; además al pago de las prestaciones económicas que se generen en estos casos. La obligación a la prestación a la seguridad social será a cargo de CAJANAL, la cual podrá hacer uso de los servicios del ISS en cuanto a los programas que desarrolle para el SIDA, pero sin dejar de estar obligada a prestarla por intermedio de otras instituciones en la eventualidad de que no se den por el ISS, a más de tener la obligación de cumplir con las prestaciones económicas derivadas para el caso para cualquier vinculado”.

Los derechos fundamentales cuya protección pretende el demandante son el de salud y el de acceder a la seguridad social. Como fundamentos de la acción impetrada fueron aducidos los siguientes hechos: Fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Francisco Santander Bequis Hernández en el cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución número 2383 de 1 de noviembre de 1994, y contra dicho acto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 24 de febrero de 1995. Estando al servicio de la Fiscalía General de la Nación contrajo el virus del V.I.H. que fue descubierto después de su desvinculación de la entidad, el día 24 de noviembre de 1994, en el laboratorio clínico de la Liga de Lucha contra el Cáncer, mediante el examen número 12.226, y por la duda sobre la efectividad del examen se hizo practicar uno nuevo, cuyo resultado, también positivo, le fue comunicado el 14 de agosto de 1995, según consta en la orden 720864233 y la historia clínica 8731.038, mediante la supervisión del doctor Rafael Roca, del laboratorio clínico Rey Matiz - Fals Borda. Aunque se desconocen las posibles causas de la mencionada enfermedad, lo más posible es que se deba a las acciones realizadas en el desempeño de sus funciones en la Fiscalía General de la Nación, entre las cuales le correspondía manipular, en las diligencias de levantamientos de cadáveres, algunos con lesiones y heridas de sangre. Debido a la infección del virus, al señor Bequis Hernández le sobrevino

tuberculosis y luego hepatitis, por lo que debió someterse a tratamientos en varias instituciones cuyos gastos atendió con su propio peculio. El Instituto de Seguros Sociales, mediante la incorporación a un programa institucional para atender los enfermos de SIDA, le ha proporcionado atención gratuita, la cual se reduce a consulta sin suministro de ninguna droga ni tratamientos particulares. Los tratamientos para combatir el V.I.H. son altamente costosos y el demandante está en incapacidad económica de atenderlos. Es un derecho constitucional acceder a la salud y a la seguridad social, lo cual es más evidente en el caso del señor Bequis Hernández, no sólo por haber adquirido el virus del SIDA estando al servicio de la Fiscalía General de la Nación sino por verse privado de su empleo y, por tanto, de la prestación de los servicios por efectos de una declaración de insubsistencia que fue ilegal, como se demostrará en el proceso contencioso administrativo. El servicio de seguridad social y la prestación de los servicios médicos de los empleados vinculados a la Fiscalía General de la Nación le corresponde a la Caja Nacional de Previsión Social. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, como entidad de seguridad social, desarrolla en la ciudad de Barranquilla programas de ayuda y atención a los infectados de SIDA, lo que hace que eventualmente quede obligado a atender al señor Bequis Hernández. Y no obstante que promovió proceso administrativo por su desvinculación de la Fiscalía, su necesidad de atención es urgente, toda vez que su salud se deteriora y carece de los recursos económicos para atender a sus tratamientos, como ya se dijo.

II. - LA SENTENCIA IMPUGNADA

Es la sentencia de 8 de febrero de 1996 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. El Tribunal, después de practicar algunas pruebas, encontró que el señor Bequis Hernández demanda unos servicios que la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales sólo prestan a sus afiliados, beneficiarios y pensionados, que el demandante no aduce ni demuestra ninguna de esas calidades y que ni siquiera alega que haya solicitado esos servicios y que los mismos le hayan sido negados. Y que el servicio a que están obligadas las entidades públicas y privadas que prestan servicios de salud respecto de todas las personas, independientemente de la capacidad de pago y por razones de solidaridad social, es la atención inicial de urgencias a que se refiere el artículo 168 de la Ley 100 de 1993. Así, mediante la nombrada sentencia, denegó el Tribunal la tutela reclamada y dispuso prevenir a la Caja Nacional de Previsión Social, al Instituto de Seguros Sociales y a cualquier otra entidad, pública o privada, que preste servicios de salud, para que, en caso de ser requeridas, suministren al señor Francisco Santander Bequis Hernández la atención de urgencias que éste, por su enfermedad, necesite o llegare a necesitar, en los términos del artículo 168 de la ley 100 de 1993.

III. - LA IMPUGNACION Reitera el demandante que conoció estar enfermo de SIDA el 24 de noviembre de 1994, lo cual significa que cuando aún la Caja Nacional de Previsión Social le prestaba los servicios como afiliado ya era portador del virus, que había adquirido estando al servicio de la Fiscalía General de la Nación, pues

se había desvinculado 24 días antes, y que no teniendo otro medio para hacer valer sus derechos por el mal que ya le aquejaba y que, por tanto, debía atender la Caja Nacional de Previsión Social, debe reconocerse por medio de esta acción su legítimo y constitucional derecho fundamental a la salud. Agrega que de conformidad con el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud deben suministrar la atención de urgencias y, en el caso de los infectados del virus V.I.H., la atención será siempre de urgencia, por lo que es necesario reconocer el derecho a la salud sin limitaciones para evitar que en cada ocasión se entre en disputas acerca de si la atención es o no de carácter urgente, que de todos es conocida la cantidad de trabas que ponen las entidades privadas para atender a quien no tiene dinero y las entidades públicas por falta de recursos, y que su salud no puede quedar sometida al azar cuando fue el mismo Estado quien le negó la posibilidad de estar asistido por una entidad de seguridad social al contraer una enfermedad en ejercicio de sus funciones públicas, pero negándole ese derecho al desvincularlo ilegalmente.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende el demandante se tutelen sus derechos a la salud y a la seguridad social, para lo cual solicita se imponga a la Caja Nacional de Previsión y al Instituto de Seguros Sociales la obligación de brindarle los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, de exámenes, suministro de drogas y derivados que requiere por padecer de SIDA, enfermedad adquirida, según dice, por las acciones realizadas en el desempeño de sus funciones en la Fiscalía General de

la Nación y de la cual tuvo conocimiento con posterioridad a su separación del servicio. Y solicita, igualmente, el pago de las prestaciones económicas que se generen, en casos como éste. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar y mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos que señale la ley. De modo que para tutelar un derecho fundamental, debe establecerse que ese derecho ha sido vulnerado o se encuentra amenazado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos que señale la ley. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado; se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y será gratuita y obligatoria la atención básica para todos los habitantes en los términos que señale la ley. Ese derecho tiene una relación directa con el derecho a la vida, que es derecho fundamental y del cual se derivan los demás. En el caso que se examina, es claro que la enfermedad que padece el demandante y las demás que de la misma hayan podido derivarse, requieren tratamientos médicos adecuados. Sin embargo, encuentra la Sala que el señor Bequis Hernández no afirma que hayan sido vulnerados o estén amenazados los derechos fundamentales cuya protección reclama, por la acción o la omisión de

las entidades contra las cuales ha interpuesto la acción de tutela, cuales son la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales. Según el examen de laboratorio aportado por el mismo demandante, se deduce que éste no se practicó en ninguna de las precitadas entidades sino en el laboratorio clínico Rey Matiz - Fals Borda. De otra parte, obran en el expediente los informes remitidos por la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales a solicitud del Tribunal, que dan cuenta de que, según explica el Director Secciónal del Atlántico de la Caja Nacional de Previsión en oficio D048 - 96 de 2 de febrero de 1996, el señor Francisco Santander Bequis Hernández fue atendido como afiliado a esa Caja por ser funcionario de la Fiscalía “los días 1 de marzo / 94, 3 y 25 de noviembre de 1994, presentando los diagnósticos de consulta de Gastritis y Duodenitis, trastorno digestivo funcional y expondilitis y trastornos afines”, que “no ha sido atendido como paciente afectado por el virus V.I.H. y SIDA”, y en cuanto a programas especiales para la atención de personas afectadas por ese virus, la institución cuenta con programa de prevención y control para los afiliados, pensionados o beneficiarios de la entidad, y que el señor Bequis Hernández no aparece inscrito como afiliado, ya que se retiró de la entidad para la cual laboraba desde el año 1994 (folio 25). En comunicación de 2 de febrero de 1996, copia de la cual fue remitida adjunta al oficio anterior, informa el doctor Orlando Bustamante Badillo, Médico

Coordinador de la Clínica General del Norte, Servicios Médicos de Cajanal, que el demandante “no ha sido atendido en nuestra institución con referencia al virus H.I.V.”, e indica que acudió a citas los días 1 de marzo y 3 y 25 de noviembre de 1994 y que no asistió a una cita programada para el 16 de diciembre del mismo año, y que los diagnósticos de las consultas fueron gastritis y duodenitis, trastornos digestivos funcionales y expondilitis y trastornos afines (folios 26 y 27). A su vez, la Profesional Universitaria, Afiliación y Registros del Instituto de Seguros Sociales, Secciónal del Atlántico, en oficio AYR - 0.3.6.1 de 1 de febrero de 1996, informó que el señor Francisco Santander Bequis Hernández no aparece como afiliado (folio 20). Y el Gerente Secciónal EPS del Instituto de Seguros Sociales, seccional Atlántico, en oficio 360313 de 1 de febrero de 1996 manifestó que el Instituto de Seguros Sociales no ha tenido como paciente al señor Francisco Santander Bequis Hernández, afectado de SIDA, “en el programa EPS - VIH del Seguro Social que funciona en sus distintas Clínicas y Centros de Atención”; que el Instituto tiene un programa especial de atención a pacientes que padecen de ese virus y que cuenta con un equipo multidisciplinario para la atención de la enfermedad, del apoyo sicológico y seguimiento al paciente y a su familia; y que son beneficiarios de dicho programa “los afiliados a la EPS del ISS y sus familias, de acuerdo a las normas establecidas en la ley 100 y decretos reglamentarios”

(folios 21 y 22). Lo anterior deja ver que ninguna de las instituciones demandadas ha tenido siquiera la oportunidad de atender médicamente al señor Bequis Hernández en relación con la enfermedad de SIDA que afirma padecer, como tampoco con las enfermedades sobrevinientes de tuberculosis y hepatitis, para derivar de ello alguna acción u omisión atentatoria de derechos constitucionales fundamentales, y en este orden de ideas no es posible tutelar un derecho que no ha sido violado ni amenazado. Habrá, por tanto, que confirmarse la sentencia impugnada. La Sala, por otra parte, está de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico de prevenir a todas las entidades que presten servicios públicos de salud para que, en caso de ser requeridas, suministren al señor Bequis Hernández la atención de urgencias de que trata el artículo 168 de la Ley 100 de 1993.

V. - DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 8 de febrero de 1996 dictada por el Tribunal

Administrativo del Atlántico. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. Notifíquese. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Presidentes; ausente con excusa; Mario Alario Hernández Méndez, Amado Gutiérrez Velásquez, Miren de la Lombana de Magyaroff. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.