CE-SEC5-EXP1996-NAC3743

TUTELA CONTRA PARTICULARES - Procedencia. Cerramiento de vía de ingreso a vivienda / DERECHO A LA VIDA - Vulneración por copropietario / ESTADO DE INDEFENCION - Configuración / COPROPIETARIO - Vulneración del derecho a la vida por cerramiento de vía de acceso a vivienda La solicitante está, actualmente y desde cuando le cerraron la vía de ingreso a su vivienda, en estado de indefensión respecto del precitado copropietario Torres Palis, pues por la acción de éste corre peligro su vida y no tendría más recurso, de no existir la acción de tutela, que esperar a que se pronuncie la jurisdicción civil sobre los derechos de posesión y servidumbre de tránsito que ella dice tener. Como no puede por propia mano demoler las construcciones que le impiden el acceso a su residencia por el área común que desde hace años atrás venía utilizando, debe entenderse que su condición es de indefensión ante la agresión de que es objeto, y que no ha podido superar sino con el medio inapropiado que se ha visto forzada a utilizar para acceder a su vivienda. Por tanto, como mecanismo transitorio para garantizar el derecho fundamental a la vida y a la integridad personal de la tutelante, habrá de disponerse la demolición de las paredes y demás obras que le impiden el acceso a su vivienda por el interior del edificio denominado Centro Comercial Tropicana.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis

(1996).

Radicación número: AC-3743

Actor: MARTHA MEJÍA MACÍA Demandado: ALBERTO ENRIQUE TORRES PALIS Y SOFÍA GORDON BENT Por impugnación, que a título de apelación interpuso el apoderado de la actora de la referencia, conoce la Sala de la sentencia que profirió el H. Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con fecha junio 27 del año en curso, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela que como mecanismo transitorio se instauró contra el señor Alberto Enrique Torres Palis y Sofía Gordon Bent, Comisaria Ad - hoc, para la protección de los derechos a la libre circulación, de acceso a su residencia y a la vida e integridad personal.

ANTECEDENTES

I. - La solicitud de tutela La señora Martha Mejía Macía impetró del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la protección de los aludidos derechos y garantías constitucionales, que afirma vulnerados por la acción y la omisión de un particular y de un funcionario público.

Son fundamento de la acción los hechos que a continuación se resumen: Manifiesta la tutelante residir en la ciudad de San Andrés, capital del aludido ente territorial, en el edificio Tropicana, ubicado en la Avenida Costa Rica, encima del almacén Armenia, segundo piso, con anterior nomenclatura 1A - 74 hoy 274. Y que durante 24 años ha venido transitando el área común del centro comercial Tropicana, por donde pasa del primer piso a su sitio de residencia en el segundo, situación que se comprueba con los planos del edificio. Pero el señor

Alberto Enrique Torres Palis ha construido un muro en la puerta de entrada a su vivienda y le destruyó un local - bodega para levantar una escalera en concreto. “Por esta razón inició una acción administrativa para que la autoridad policiva ordenará un statuo quo en forma preventiva hasta tanto la justicia ordinaria decidiera”, pero a pesar de haber demostrado los hechos, la autoridad policiva no hizo nada. Explica que en el reglamento de propiedad horizontal, protocolizado mediante escritura pública No. 27 del 24 de enero de 1970, se ve claramente la zona común con sus linderos y medidas así como la puerta de acceso al apartamento en que reside, la cual fue sellada arbitrariamente por el señor Alberto Enrique Torres Palis. Y que estando vigente el reglamento de propiedad horizontal se elaboró uno nuevo y se protocolizó, correspondiéndole la misma zona común que siempre ha utilizado. Hace más de año y medio se la puso a subir a su apartamento por una escalera rústica ubicada en la parte externa del almacén Armenia, pese a que es persona de edad, pues su entrada normal le fue arrebatada en forma arbitraria por el precitado Alberto Enrique Torres P. Anota que el 13 de noviembre de 1994 hubo un siniestro en el centro comercial Tropicana, quedando intactas la estructura y el área común por donde podía ingresar libremente a su residencia. Y agrega: “A folio 43 del cuaderno que adjuntó, el Dr. JORGE LUIS LUJAN GOMEZ, autoriza al señor ALBERTO ENRIQUE TORRES PALIS, para que proceda a demoler mi propiedad. Cómo le parece el abuso, y para las autoridades de San

Andrés, esto es normal. No sé con qué autoridad ordena que mi propiedad sea demolida y entregada a su amigo señor TORRES PALIS, no les parece señores Magistrados, que es algo curioso?... Qué abuso y efectivamente, el otro señor demolió y se apropió, no sólo de mi propiedad sino del área por donde circulaba, y ahora me tienen subiendo por una escalera rústica de madera, no tengo por dónde más subir a mi apartamento...”. “La Secretaría de Planeación Departamental expidió el día 10 de febrero de 1995 la Resolución No. 0727, mediante la cual ordena la reconstrucción del inmueble al señor ALBERTO ENRIQUE TORRES PALIS, en la misma forma y dimensiones que tenía antes del incendio... Pero no, el mencionado señor procedió con el beneplácito de Planeación Departamental, funcionarios de la época y otros que todavía laboran allí, a realizar lo que quiso. No tuvo en cuenta la resolución, construyó con más altura los locales quedando el resto más bajo por lo menos en setenta centímetros... Acudió a la Secretaría de Planeación Departamental para que tomaran cartas en el asunto, y en un principio tomó interés, realizó la visita, se dio cuenta del abuso, y de esta visita levantó un acta a folio 11. En la resolución manifiesta claramente que fue taponado el acceso que comunicaba al Tropicana con la parte superior del almacén Armenia impidiendo el paso a la propietaria de dicho almacén; mediante una escalera que existe hace más de seis meses”. Que posteriormente, después de una visita, el Departamento de Planeación dictó otra resolución, con fecha 21 de noviembre de 1995, “... y levantaron el acta

No. 580 donde dicen que el señor está cumpliendo con lo determinado en los planos, lo cual no es cierto...”. Dice haber acudido a la Comisaría Departamental de Policía para lograr el statu quo, despacho que sólo pasados siete meses se declaró inhibido; y que conoció de la apelación la Secretaría de Gobierno, donde al parecer ni leyeron el expediente como puede deducirse de la resolución. Tampoco la Comisaria Ad hoc dio aplicación a la Ley 16 de 1985 artículo 8 y su parágrafo, pese a que su apoderado presentó varios escritos haciendo mención de dicha norma.

Finalmente manifiesta: “Estoy acudiendo a la justicia ordinaria para que proceda a restablecerme estos derechos y pagarme los perjuicios ocasionados, pero ello lleva tiempo y estoy en un peligro inminente y serio”.

Consigna la tutelante las siguientes peticiones: “Aunque el acto dañoso se produjo hace varios meses, el daño persiste en el tiempo, por cuanto no he podido entrar a mi residencia por la vía de acceso que tenía anteriormente, no tengo edad ni la suficiente agilidad para subir por esta escalera hechiza por la vía pública, exponiendo mi vida a cada instante y la de los transeúntes. Por lo tanto solicito de ustedes respetuosamente, señores magistrados, me sean tutelados mis derechos fundamentales como mecanismo transitorio, y me sea restablecido mi derecho vulnerado por el señor ALBERTO ENRIQUE

TORRES PALIS.

II. - El fallo impugnado El a quo negó por improcedente la acción instaurada contra el señor Alberto Enrique Torres Palis y la Comisara Ad - Hoc, doctora Sofía Gordon Bent, para

que le fueran protegidos sus derechos a la vida y a la integridad personal, a la libre circulación y al acceso a su residencia. Luego de transcribir apartes de algunas providencias de la H. Corte Constitucional, expresó el Tribunal: “... Se trata de un problema de propiedad horizontal que debe ser ventilado por la vía ordinaria, de conformidad con el capítulo II, del C.P.C. proceso Verbal Sumario, artículo 435 reformado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1 Moda 239”. “De manera que esta acción no permite esquivar las vías judiciales que específicamente la ley ha determinado para darle, curso a las controversias surgidas entre particulares”. Agrega que la acción incoada no puede prosperar, por tratarse de un medio subsidiario que sólo tiene efectividad cuando no existe otra vía para hacer valer el derecho fundamental, salvo que se la utilice como medio transitorio de aplicación inmediata para evitar un perjuicio irremediable. Pero aunque es cierto que el acceso a la residencia de la señora Martha Mejía Macía no es el más expedito ni el más seguro, la tutelante no se encuentra en estado de indefensión pues éste se da cuando física o jurídicamente no queda otra salida a quien propone la acción, no siendo la tutela la vía para ordenar tumbar muros, perforar paredes y ordenar construcción de escaleras, actos propios de la justicia ordinaria. También arguye que la vida de la señora Mejía no se encuentra en inminente peligro, pues de lo contrario debió incoar la acción de tutela desde el mismo día en que se vio obligada a utilizar la escalera y hace un año la viene utilizando.

En cuanto a la Comisaria titular, para el juez de primera instancia el hecho de no haberse notificado, ni recibido las copias, ni atendido las peticiones de la querellante en su momento, es decir, antes de quedar cerrada la vía de acceso a su residencia, es reprochable y debe investigarse. Pero ya hoy la situación es diferente, porque las obras están realizadas. En cambio, la actuación de la Comisaria Ad Hoc estuvo ajustada a las normas legales y como consecuencia no violó el derecho fundamental a la vida.

III. - Impugnación del fallo En tiempo, mediante apoderado, la solicitante apeló la decisión del a - quo relatando nuevamente los hechos de la demanda y manifestando que no concibe, acepta ni entiende por qué el Magistrado sustanciador, pese a que la Inspección Judicial, los testimonios recepcionados y el dictamen pericial rendido por profesionales en la materia comprueban que arbitrariamente le fue cerrada la entrada a su residencia, no admite que su vida se encuentra en inminente peligro y le negó el amparo.

Pide, en conclusión: “Señores Magistrados, respetuosamente les solicito se sirvan revocar el fallo de tutela proferido el día 27 de junio de 1996, por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Isla; porque a mi representada le asiste el derecho invocado conforme a la Constitución Nacional; y, si no es posible concederle este derecho, por lo menos se ordene la suspensión de la obra, en la parte que impide la circulación y acceso a la residencia de la señora Martha Mejía Macia, para evitar la terminación de la escalera y dos

muros que sellan la entrada a su vivienda, terminándola con obra blanca o acabado, ya que se encuentra en obra negra, y es para evitar que se haga más gravosa la situación de la accionante, mientras aboca conocimiento la justicia ordinaria. CONSIDERACIONES La acción de tutela se instituyó como mecanismo judicial, residual y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción o la omisión de autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley. No es ella un medio opcional o discrecional del interesado, eludiendo el que de modo específico prescriben la Constitución o la ley, para obtener la garantía de los derechos. En el caso en examen afirma la actora que el señor Alberto Enrique Torres Palis construyó en la puerta de entrada a su residencia un muro y una escalera en concreto que le impiden acceder a su vivienda y que la Comisaria Departamental de Policía Ad Hoc, Dra. Sofía Gordon Bent, se negó a darle protección policiva, omitiendo aplicar el parágrafo del artículo 8 de la Ley 16 de 1995, con lo cual permitió que se sigan violando los derechos fundamentales y garantías constitucionales atrás reseñados. Agrega que utiliza la acción como mecanismo transitorio de defensa para evitar un perjuicio irremediable, pues por tener que utilizar una escalera de mano que coloca en la calle para acceder a su vivienda está poniendo en peligro su vida y la de los transeúntes. Al respecto se tiene como innegable que el precitado Alberto Enrique Torres Palis obstruyó el corredor interno por donde la solicitante de la tutela llegaba a su

vivienda. Así se ve de lo que manifestó su mismo apoderado en la Inspección Judicial, cuando da a entender que construye con autorización del Presidente de la Junta de Copropietarios, que le ofreció “... cederle a él las áreas comunes en parte de pago de las nuevas áreas que construyera...” (fol. 183A); del dictamen de los peritos que actuaron en esa diligencia y de lo consignado por el Dpto. Administrativo de Planeación de San Andrés, Islas, en cuanto “... se encontró que existen, en obra negra, dos paredes y una escalera que no estaban originalmente especificadas en los correspondientes planos...”(fol.243). Por ello, entonces, fundamentalmente se trata de solicitud de tutela contra un particular, lo cual impone establecer si conforme a las disposiciones que regulan la materia procede la petición; igualmente, si el peligro de perder la vida o la integridad personal que sufre la afectada es irremediable.

Al respecto se tiene: El decreto 2591 de 1991, en su artículo 42, señala los casos en los cuales procede la acción de tutela contra particulares y en lo pertinente, dispone: “La acción de tutela procederá contra acciones y omisiones de particulares, en los siguientes casos: “9. - Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.

Al respecto es de advertir que la H. Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “... sea para tutelar la vida o la integridad...”, por considerar que no sólo

esos derechos son tutelables bajo las condiciones del numeral 9o. transcrito, sino todos los derechos fundamentales. (Sentencia C - 134 de 24 de marzo de

1994. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

En el caso en examen, pese a que la tutelante dispone de la acción prevista en el artículo 435 del C. Procesal Civil —Proceso Verbal sumario— para buscar la protección de sus derechos como copropietaria del edificio Tropicana, ubicado en la Avenida Costa Rica No. 1A - 74, hoy 2 - 74 de la nomenclatura urbana de San Andrés (Isla), no es dable desconocer que por acción de otro copropietario, el Sr.Alberto Enrique Torres Palis, se ve forzada a poner en peligro inminente su vida y su integridad personal por tener que utilizar una escalera de madera, puesta sobre el andén en la vía pública, para salir o entrar a su vivienda. Para la garantía del derecho a la vida no le quedó a la solicitante vía distinta a la de la tutela, lo que hace procedente esta acción así parezca extemporánea, pues entre tanto la interesada buscó superar la situación generada por la acción del condueño por las vías administrativas y policiva que consideró apropiadas. Desde ese punto de vista tampoco cabe duda en cuanto a que la solicitante está, actualmente y desde cuando le cerraron la vía de ingreso a su vivienda, en estado de indefensión respecto del precitado copropietario Torres Palis, pues por la acción de éste corre peligro su vida y no tendría más recurso, de no existir la acción de tutela, que esperar a que se pronuncie la jurisdicción civil sobre los

derechos de posesión y servidumbre de tránsito que ella dice tener. Como no puede por propia mano demoler las construcciones que le impiden el acceso a su residencia por el área común que desde años atrás venía utilizando, debe entenderse que su condición es de indefensión ante la agresión de que es objeto, y que no ha podido superar sino con el medio inapropiado que se ha visto forzada a utilizar para acceder a su vivienda. Por tanto, como mecanismo transitorio para garantizar el derecho fundamental a la vida y a la integridad personal de la tutelante, habrá de disponerse la demolición de las paredes y demás obras que le impiden el acceso a su vivienda por el interior del edificio denominado Centro Comercial Tropicana. Respecto de los otros derechos que se invocan en la solicitud, concernientes a la servidumbre de tránsito y a la posesión de una bodega por donde la tutelante se desplazaba hacia las áreas comunes del edificio en mención, por tratarse de cuestión dilucidable por la vía procesal civil y que no configura derecho fundamental, resulta improcedente la acción. Finalmente, para que se determine si la Comisaria Titular Dptal. de Policía incumplió el ejercicio de sus funciones en relación con la querella formulada por la señora Martha Mejía Macía, debe confirmarse la compulsa de lo pertinente. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

I. - Revócase el fallo impugnado pero sólo para tutelar, como mecanismo transitorio y hasta tanto se pronuncie la autoridad judicial competente acerca de

los derechos que dice tener la tutelante en las áreas comunes del edificio conocido como “Centro Comercial Tropicana”, el derecho a la vida y a la integridad personal de la señora Martha Mejía Macía. En razón de ello se ordena que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo el Sr. Alberto Enrique Torres Palis proceda a demoler las paredes y demás obras que impiden el acceso de aquélla a su vivienda, en el segundo piso del aludido “Centro Comercial Tropicana” ubicado en la Avenida Costa Rica, No. 274 de la actual nomenclatura urbana antes No. 1A - 74 de la ciudad de San Andrés, Dpto. de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debiendo acreditar la señora Mejía Macía que ejerció la correspondiente acción civil dentro del término previsto en el inciso último del artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991.

II. - Confírmase el fallo impugnado en cuanto declaró improcedente la acción para tutelar los derechos que dice tener la señora Martha Mejía Macía en el ameritado inmueble. También en lo atañedero a la expedición de copias de lo actuado con destino a la Procuraduría General de la Nación.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del mismo envíese al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese telegráficamente a los interesados y cúmplase. Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Presidente; Miren de la Lombana de M., Amado Gutiérrez Velásquez, Mario Rafael Alario Méndez. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.