CE-SEC5-EXP1996-NAC3897

OBRAS PUBLICAS - Improcedencia de la tutela para ordenar su ejecución / ACCION DE TUTELA - Improcedencia para ordenar ejecución de obras públicas Respecto de obras públicas deben existir asignación presupuestal y disponibilidad de tesorería, como que ejecutarlas sin esos presupuestos implicaría colocarse fuera del ámbito de prestación del servicio para adentrarse en los terrenos de la ley penal, como posible peculado por aplicación oficial diferente. Se observa que el propósito perseguido con la presente acción no es, estrictamente, el de obtener la defensa de los derechos invocados a la vida y a la salud sino el de que se adelanten obras públicas requeridas por la comunidad del municipio de Puerto Santander, con miras a optimizar el acueducto municipal. De allí que la protección de los derechos fundamentales que alega el tutelante sea apenas mediata, pues depende de los trabajos de reparación y adecuación del acueducto para el suministro de agua potable, por lo cual también por este aspecto la acción es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3897

Actor: ALEJANDRO VALENCIA GUERRERO Demandado: ALCALDE DE PUERTO SANTANDER Por impugnación, interpuesta por el actor, conoce la Sala de la sentencia de fecha 5 de agosto del año en curso, mediante la cual el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a

la salud, solicitada por el señor Alejandro Valencia Guerrero contra el Alcalde de Puerto Santander.

ANTECEDENTES

I. - La solicitud de tutela Se instauró la acción de tutela de que dan cuenta los autos, para que se protejan los preanotados derechos constitucionales fundamentales de la comunidad de Puerto Santander y del tutelante, que alega el Sr. Valencia Guerrero vulnerados por la omisión en la ejecución de obras necesarias en el servicio de acueducto.

Pide el actor: “1... Solicito a su Honorable Despacho Tutelar los Derechos Fundamentales a la Vida y a la Salud de la población del Municipio de Puerto Santander, de la cual formo parte.

2. Como consecuencia de lo anterior ordenar al Sr. Alcalde del Municipio de Puerto Santander, EMILIO LIZARAZO MONCADA, proceda a la optimización

(utilización y mantenimiento de la planta de tratamiento existente, ampliación de las capacidades de las tuberías suministrar agua apta para el consumo humano etc.).

3. Ordenar al señor Alcalde del Municipio de Puerto Santander EMILIO LIZARAZO MONCADA, que el costo de las obras requeridas sean de su propio peculio, toda vez que las anteriores eran innecesarias, inadecuadas, e ineficientes y las desarrolló contrariando las normas legales, los proyectos y conceptos emitidos por las autoridades competentes en la materia, gastando indebidamente los pocos recursos propios del Municipio y los provenientes de la Nación.

4. Compulsar copias de la providencia a la Fiscalía, Contraloría y Procuraduría a fin de que se investigue el despilfarro de los recursos del Municipio de Puerto

Santander, en obras innecesarias por parte del Sr. Alcalde EMILIO LIZARAZO MONCADA” - Al respecto manifiesta el tutelante que para la época en que se posesionó el actual alcalde de Puerto Santander dicho municipio poseía un acueducto que podía abastecer de agua a la comunidad en condiciones aptas para el consumo humano por espacio aproximado de 20 años, como lo demuestran los estudios realizados por Inorsa y el proyecto del Corpes Centro Oriente, enviados oportunamente al Alcalde Emilio Lizarazo Moncada para que apropiaran los recursos presupuestales a fin de evitar el deterioro y prevenir fallas en el abastecimiento del vital líquido a la población. Pero el señor Alcalde desconoció las sugerencias de Inorsa y el proyecto de optimización del acueducto realizado por el Corpes Centro Oriente, lo que ha dado lugar al deterioro de las estructuras por las constantes lluvias que se presentan en la región. El burgomaestre optó por invertir en el viejo pozo que surtió a la población cuando ésta apenas era de tres mil habitantes hace diez años, el cual carecía de mantenimiento desde que se construyó el acueducto. “El agua que sale de este pozo presenta un alto índice de contaminación, por coliformes fecales, alto color y turbidez, alto contenido de hierro y no posee ni se implementó ningún tipo de tratamiento o control por parte de la administración municipal antes de ser llevada a la población consumidora”. Finalmente manifiesta que el alcalde no ha realizado gestión alguna para solucionar la grave situación del acueducto municipal por buscar su propio provecho con un contrato innecesario, sin importarle las consecuencias

irreparables que pueda ocasionarle a la comunidad el consumo del líquido contaminado.

II. - El fallo impugnado El a quo negó la tutela con el argumento de que “Si bien es cierto que se ha acreditado que el agua no es apta para el consumo humano, de todos modos la administración de justicia y la misma comunidad no pueden exigirles obras a sus Alcaldes, que si bien son necesarias, presupuestalmente no está dentro de sus alcances llevarlas a término, y menos en el caso de autos, donde también aparecen evidencias que hubo circunstancias propias de la naturaleza que afectaron el acueducto del Municipio”. “La Sala precisa que por vía de tutela no resulta procedente ordenarles a los administradores públicos que adelanten obras, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional como en la tutela N. T - 023 del 1 de febrero de 1995....”.

Además, destacó que no se probó en el expediente que haya habido despilfarro de los recursos del municipio de Puerto Santander en obras innecesarias por parte del señor Alcalde, razón por la que no ordena compulsar lo pertinente con destino a la Fiscalía, Contraloría y Procuraduría, como la solicitó el tutelante.

III. - La impugnación El impugnante transcribe el fallo de primera instancia e insiste en manifestar que el alcalde está mintiendo y que él no ha solicitado que se le construyan carreteras ni hospitales; pretende se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud de la población de Puerto Santander y otros más, no determinados en

la solicitud, a los cuales no cabe referirse en este fallo por esa circunstancia. Expresa que el H. Tribunal Contencioso no tuvo en cuenta el fallo de tutela No. T - 406 de junio 5 de 1992 de la Corte Constitucional, en uno de cuyos apartes se ordena a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción de alcantarillado del barrio Vista Hermosa. CONSIDERACIONES En el caso en examen se ejercita la acción en contra del Alcalde de Puerto Santander por no haber ejecutado las obras necesarias a la optimización del acueducto de dicho municipio, pese a los estudios realizados por Inorsa y el Corpes Centro - Oriente que recomendaron la utilización y mantenimiento de la planta de tratamiento, ampliación de la capacidad de las tuberías y suministrar agua apta para el consumo humano, etc. Pero la H. Corte Constitucional, en sentencia del 10 de mayo de 1993, se pronunció respecto de la improcedencia de la acción de tutela para exigir la ejecución de obras públicas, particularmente por lo que tiene que ver con la ejecución presupuestal, así: “Como se desprende de lo ya dicho, la ejecución presupuestal hace parte de una función esencialmente administrativa que por su misma naturaleza requiere de la apreciación y evaluación por parte del ejecutivo en cuanto a las prioridades de los gastos e inversiones y en relación con el momento propicio para acometer obras específicas dentro de cada vigencia fiscal. Es decir, el gobierno tiene en el Presupuesto un límite al cual debe sujetarse ineludiblemente durante el respectivo período, pero ello no significa que la sola inclusión de una partida dentro del mismo conduzca a la exigibilidad

inmediata de su ejecución, pues ésta depende, además, de la disponibilidad efectiva de los recursos de tesorería destinados a la satisfacción de la necesidad de que se trata y se halla sujeta a las prioridades que establezcan la Constitución y la ley o a las que, en uso de sus atribuciones, la propia administración haya fijado en los acuerdos mensuales de gastos. En consecuencia la acción de tutela, entendida como procedimiento preferente y sumario que, en el caso de prosperar, implica el pronunciamiento de órdenes judiciales de inmediato cumplimiento (Art. 86 C.N.), viene a ser improcedente cuando se trata de obtener que se lleve a cabo determinada obra pública por el solo hecho de estar prevista en el Presupuesto una partida que la autoriza. Aceptar que el Juez de tutela —sin tener certeza sobre la existencia y disponibilidad actuales de recurso— pudiera exigir de la administración la ejecución de todo rubro presupuestal en un término tan perentorio como el previsto en el artículo 29, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991, bajo el apremio de las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 eiusdem, llevaría a un cogobierno de la rama judicial en abierta violación del artículo 113 de la Carta Política, desnaturalizaría el concepto de la gestión administrativa y hará irresponsable al gobierno por la ejecución del Presupuesto, en cuanto ella pasaría a depender de las determinaciones judiciales. Ahora bien, lo expuesto no se opone a que el juez, en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violación o amenaza de un derecho fundamental por la falta de determinada inversión y ante comprobada

negligencia administrativa, imparta instrucciones a la competente dependencia oficial para que lleve a cabo las diligencias necesarias dentro de la normatividad vigente, con miras a que en la programación posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra, logrando así la protección razonable y efectiva del derecho”. (Sentencia No. T - 185 de 1993, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Este criterio es, sin duda, de entera validez respecto de obras públicas para los cuales deben existir asignación presupuestal y disponibilidad de tesorería, como que ejecutarlas sin esos presupuestos implicaría colocarse fuera del ámbito de prestación del servicio para adentrarse en los terrenos de la ley penal, como posible peculado por aplicación oficial diferente. Además, se observa que el propósito perseguido con la presente acción no es, estrictamente, el de obtener la defensa de los derechos invocados a la vida y a la salud sino el de que se adelanten obras públicas requeridas por la comunidad del municipio de Puerto Santander con miras a optimizar el acueducto municipal. De allí que la protección de los derechos fundamentales que alega el tutelante sea apenas mediata, pues depende de los trabajos de reparación y adecuación del acueducto para el suministro de agua potable, por lo cual también por este aspecto la acción es improcedente. En tal virtud habrá de revocarse el fallo impugnado para, en su lugar, rechazar la acción por improcedente. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: REVOCASE el fallo impugnado de fecha agosto 5 del año en curso, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander para, en su lugar, rechazar la acción por improcedente.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia de la misma envíese al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Este fallo fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Presidente; Miren de la Lombana de M., Amado Gutiérrez Velásquez, Mario Rafael Alario Méndez. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de la Corte Constitucional No.

T - 185 de 1993, Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, sobre la imposibilidad de la ejecución de obras mediante la acción de tutela.