CE-SEC5-EXP1998-N1886

CONCEJAL - Inhabilidad cargo docente / DEROGATORIA DE NORMA - Ley posterior / SERVIDOR PÚBLICO - Aplicación del código único disciplinario De la confesión por apoderado judicial que se da en este caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del C.P.C. y los certificados expedidos por el jefe de personal de la Gobernación de Sucre el 12 de noviembre de 1997 y por el tesorero del Fondo Educativo Regional del mismo Departamento el 1o. de diciembre de 1997, se deduce de manera clara que dentro de los seis (6) meses anteriores a la justa eleccionaria realizada el 26 de octubre de 1997, los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado ostentaban la condición de docentes y por lo tanto, la calidad de servidores públicos de régimen especial, calificación esta que les da el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, modificatorios del artículo 3 del decreto 2277 de 1979. Demostrados los anteriores hechos la conclusión a que se llega no puede ser distinta a de la del Tribunal A-quo y la Procuradora Décima Delegada, en el sentido de que ambos docentes al momento de su elección como concejales del municipio de Corozal para el período de 1998-2000, se encontraban comprendidos en la inhabilidad establecida en el artículo 44 numeral 5 de la Ley 200 de 1995. El artículo 177 de la Ley 200 determina que esta ley "se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna..." y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Entiéndese así derogados el numeral 3 del artículo 43 de

la Ley 136 de 1994 y el artículo 11 de la Ley 177 de 1994 en la parte que lo modificó, la materia allí contenida quedó regulada en norma posterior y especial para concejales y diputados, aumentándose el término de la inhabilidad a seis (6) meses y como atrás se indicó, esta norma no contempla la excepción para los docentes tal como la establecían las disposiciones derogadas. CARGO DE ELECCIÓN POPULAR - Vacancia absoluta / CORPORACIÓN PÚBLICA - Provisión de cargos de elección popular en caso de vacancia absoluta Tratándose de cargos de elección popular en corporaciones públicas, las vacancias absolutas como en el evento de nulidad del acto, serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente como lo establece el artículo 261 de la Constitución Nacional, por manera que una vez presentada la vacante es la Presidencia de la respectiva Corporación la que hace el llamado a llenarla conforme al mencionado canon Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 261 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 197 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 311 INCISO 2 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 - ARTÍCULO 105 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 56 PARÁGRAFO /

LEY 200 DE 1995 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 5 / LEY 200 DE 1995 - ARTÍCULO 177 / LEY 177 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / LEY 14 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D.C., julio nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 1886

Actor: JAVIER LUIS JULIO MEZA Demandado: LUIS EDUARDO ROJAS DÍAZ Y PABLO SALCEDO CAUSADOCONCEJALES DEL MUNICIPIO DE COROZAL PERÍODO 1998-2000

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandados, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 1998 mediante la cual se decretó la nulidad del acto de elección impugnado. ANTECEDENTES LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Sucre el ciudadano Javier Luis Julio Meza obrando a nombre propio, formuló las siguientes peticiones: “1. … declare la nulidad del acto declarativo de elección de los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado y cancele sus credenciales que los acredita como concejales del municipio de Corozal, para el período constitucional 1998-2000, contenido en el acta parcial E-26, suscrita por la comisión escrutadora.

2. Comunicar la decisión del Honorable Tribunal a las autoridades electorales correspondientes”.

HECHOS Dice la demanda que el día domingo 26 de octubre de 1997 se llevaron a cabo en el territorio nacional las elecciones populares para Gobernadores, Alcaldes y miembros para las Corporaciones Públicas, Asambleas, Concejos Municipales correspondientes a la circunscripción electoral del municipio de Corozal. El día 30 de octubre mediante acta parcial - Formulario E-26-, los miembros de la comisión escrutadora municipal declararon elegidos concejales a los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado a quienes se les hizo entrega de las respectivas credenciales para el período 1998-2000. Los citados ciudadanos son docentes, adscritos a la nómina departamental, Secretaria de Educación - Sucre - y FER, respectivamente, por lo que al momento de la elección estaban incursos en la causal de inhabilidad para ser elegidos concejales, por ostentar la calidad de empleados oficiales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Dice el actor en este capítulo que la elección de los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado se impugnan por cuanto violó el artículo 44 numeral 5 de la Ley 200 por ser empleados oficiales conforme al artículo 3 del decreto 2277 de 1979. En escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 9 de diciembre de 1997 (fl. 14), el actor corrigió la demanda y uno de los sentidos de la corrección consiste en extender la inhabilidad alegada al docente Luis Alfredo Pérez Tovar, segundo en la lista encabezada por el señor Pablo Salcedo Causado.

CONTESTACION DE LA DEMANDA Dentro del termino de fijación en lista mediante apoderado, los concejales Rojas Días y Salcedo Causado contestaron la demanda admitiendo como ciertos los tres primeros hechos y en cuanto a los demás, explica que los concejales electos no estaban ni están inhabilitados para ser elegidos en esos cargos, debido a que la causal contenida en el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, constituye una regla general para la que se han establecido excepciones, como en el caso de los docentes, otrora restringida a los de educación superior, ahora extendida a todos los educadores en general desde cuando la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-231 de 25 de mayo de 1995, declaró exequible el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, salvo la expresión “de educación superior” la cual se declaró inexequible, lo mismo que la contenida en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 177 de 1994. Así las cosas, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, quedó del siguiente tenor: “Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser concejal: (…)

3. Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones de docente”.

LA SETENCIA APELADA El Tribunal A-quo al proferir la decisión de fondo el 15 de abril de 1998 (fl. 85 y s.s.), una vez estableció - con base en las pruebas allegadas - la calidad de

docentes de los demandados Pablo Salcedo Causado y Luis Eduardo Rojas Díaz, hasta el día 12 de noviembre de 1997 el primero y hasta el 1º de diciembre del mismo año el segundo, concluyó, por este solo aspecto , que ambos se encontraban para el 26 de octubre de 1997, día de la elección, comprendidos en la inhabilidad consagrada en el artículo 44 numeral 5 de la ley 200 de 1995 o Código Unico Disciplinario. Desestimó el planteamiento del apoderado de los demandados y del Procurador Judicial ante esa Corporación, con el argumento de que la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible parte del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, es anterior a la inhabilidad alegada. Respecto a la solicitud de anulación de la elección del señor Luis Alfredo Pérez Tovar, quien ocupa la segunda casilla de la lista encabezada por Pablo Salcedo Causado, dice el Tribunal que se produjo la caducidad de la acción, ya que tal petición se hizo en la corrección de la demanda, cuyo escrito se presentó en la secretaría el 9 de diciembre de 1997, o sea, cuando ya habían transcurrido los veinte (20) días que establece el artículo 28 de la ley 78 de 1986, contados a partir de la fecha de la elección 30 de octubre de 1997. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de los demandados oportunamente interpuso recurso de apelación contra el fallo que les fue desfavorable a sus representados, presentando como razones de su inconformidad, las siguientes:

“Respecto de la parte inicial de las consideraciones del fallo aquí impugnado, es menester precisar que Luis Eduardo Rojas Díaz y Manuel Salcedo Causado no han estado en el desempeño de los cargos allí señalados, debido a que el primero de los mencionados estuvo en comisión sindical desde el 14 de julio de 1988 hasta el 24 de julio de 1997, fecha esta última en la que renunció a su calidad de directivo de la Asociación de Educadores de Sucre (ADES); y el segundo de los mentados, desde febrero de 1996 hasta la fecha, ha estado en comisión desempeñando el cargo de decano de la Facultad de Educación de la Corporación Universitaria del Caribe CECAR, establecimiento educativo de derecho privado”. “Frente al criterio esencial y determinante de la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre (2), surgen interrogantes sobre la vigencia y aplicación de preceptos de superior jerarquía y de otros de rango legal. La Ley 200 de 1995, o Código Disciplinario Unico, es un conjunto de normas coherentes, inserto en nuestro ordenamiento jurídico, del que no se puede extraer un artículo para darle una aplicación de manera aislada, sin tener en cuenta disposiciones que rigen la materia sometida a litis en este evento”. “Es un error protuberante no haberle dado aplicación al art. 127 de la C.N., en concordancia con lo ordenado por el numeral 9 del art. 29 del estatuto en mención”. “Así mismo es un desacierto considerar que el numeral 3º del art. 43 de la Ley 136 de 1994 perdió su vigencia con la ley 200 de 1995, ya que en nada este

precepto contraría disposiciones de aquel cuerpo de normas y, que por ende, debe entenderse incorporado a él, con fundamento en lo dispuesto por el art. 42 de dicho estatuto”. Alegó de conclusión el apoderado sustituto del abogado del demandado. En su extenso memorial visible a folios 102 y s.s., resalta con fundamento en la jurisprudencia, el principio del debido proceso; el principio de la favorabilidad en materia disciplinaria y el hecho de que por virtud del artículo 42 de la Ley 200 de 1995, las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución, la Ley y los reglamentos administrativos, se entienden incorporados al Código Disciplinario Unico. Dice que la Corte Constitucional en la sentencia T-460/92, ha enfatizado que el debido proceso comprende fundamentalmente la aplicación al inculpado de la normas vigentes al momento de los hechos materiales de la investigación. Bajo esta premisa señala que la sentencia impugnada no aplicó esa normatividad como tampoco las normas que en el escrito relaciona, de las cuales se puede concluir que a su poderdante debe aplicársele el numeral 3 del artículo 43 y por tanto su credencial no debió ser cancelada. Plantea que por ser contrario al artículo 127 de la Constitución Nacional se inaplique el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 200 de 1995. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Décima Delegada al emitir concepto de fondo, es partidaria de que se confirme la decisión objeto de alzada por la cual se decretó la nulidad deprecada. Dice que en el asunto sub-examen está demostrada la calidad de

docentes que de los demandados se alega. En cuanto a la disposición invocada por el actor (art. 44.5 Ley 200 de 1995) expresa: “La norma interpretada de manera integral, armonizándola de manera especial con lo preceptuado en los artículos 42 y 177 ibídem, permiten arribar a la conclusión de que las mismas modificaron el régimen de inhabilidades e incompatibilidades predicables para los Concejales y que se hallan además contenidas en la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 11 de la Ley 177 de

1994. A esta conclusión arribó la Sala de Consulta y Servicio Civil, al responder la consulta que sobre el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades elevara el Ministerio de Gobierno, fundamentación que esta Delegada comparte íntegramente.

Dijo la Honorable Sala lo siguiente: “1. Los “docentes oficiales” no pueden válidamente ser elegidos concejales o diputados si dentro de los seis meses anteriores a la elección han ejercido tales funciones (artículo 11, Ley 177 de 1994, artículo 44.5 Ley 200 de 1995)”. CONSIDERACIONES Está demostrado en el proceso que los ciudadanos Pablo Salcedo Causado y Luis Eduardo Rojas Díaz en los comicios realizados el 26 de octubre de 1997, fueron elegidos concejales del municipio de Corozal (Sucre) para el período 1998-2000, elección que fue declarada mediante acto expedido por la Comisión Escrutadora Departamental el día 30 de octubre de 1997 (fl. 6). Según la demanda dicho acto es violatorio del artículo 44 numeral 5 de la

Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Unico que prescribe: “Artículo 44. Otras incompatibilidades. (…)

5. No podrán ser elegidos diputados ni concejales quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluídos en el ejercicio de una profesión o se encuentren en interdicción para la ejecución de funciones públicas”.

Indica el actor al explicar el concepto de violación de este precepto que los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado, son docentes adscritos a la nómina departametal de la Secretaría de Educación y FER, y que por tal motivo, tenían la calidad de Servidores Públicos de régimen Especial. El apoderado de los demandados en el escrito de contestación, niega el hecho cuarto de la demanda que contiene la anterior afirmación, pero no en cuanto a la vinculación como docentes, sino para dar la siguiente explicación: “El profesor Luis Eduardo Rojas Díaz es quien pertenece a la nómina nacionalizada, que se paga por el FER (Sucre), y el profesor Pablo Salcedo Causado pertenece a la nómina departamental de la planta de personal docente del departamento de Sucre”. Agrega que el primero estuvo en comisión sindical mediante resolución 0122 de julio 14 de 1988 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desempeñándose desde esta fecha como directivo de la Asociación de Educadores de Sucre (ADES), hasta el 24 de julio de 1997, fecha en la que por

acta de la misma renunció a dicha posición. Del segundo afirma que ha estado en comisión de trabajo concedida por resoluciones números 0647 de octubre de 1996; 2054 del 27 de diciembre de 1996 y 2226 del 22 de diciembre de 1997, expedidas por la Gobernación del departamento de Sucre, a través de las cuales se ha venido desempeñando como directivo docente en una corporación privada de educación superior. En la realidad el apoderado no niega el hecho, por el contrario lo aclara, en el sentido de precisar el nivel de docencia a que pertenece cada uno de los profesores y el tiempo de antelación de ese ejercicio con relación a la fecha de la elección. Para la Sala, de la confesión por apoderado judicial que se da en este caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del C.P. C. y los certificados expedidos por el jefe de personal de la Gobernación de Sucre el 12 de noviembre de 1997 y por el tesorero del Fondo Educativo Regional del mismo departamento el 1º de diciembre de 1997, obrantes a folios 5 y 16, se deduce de manera clara que dentro de los seis (6) meses anteriores a la justa eleccionaria realizada el 26 de octubre de 1997, los señores Luis Eduardo Rojas Díaz y Pablo Salcedo Causado ostentaban la condición de docentes y por lo tanto, la calidad de servidores públicos de régimen especial, calificación esta que les da el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, modificatorios del artículo 3 del decreto 2277 de 1979.

Demostrados los anteriores hechos la conclusión a que se llega no puede ser distinta de la del Tribunal A-quo y la Procuradora Décima Delegada, en el sentido de que ambos docentes al momento de su elección como concejales del municipio de Corozal para el período de 1998-2000, se encontraban comprendidos en la inhabilidad establecida en el artículo 44 numeral 5 de la Ley 200 de 1995. Es cierto que por virtud de la sentencia C-231 `proferida por la H. Corte Constitucional el 25 de mayo de 1995, al declarar inexequible el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, respecto a la expresión “de Educación Superior”, hizo extensiva la inaplicación de la inhabilidad allí consagrada para todos los docentes, quienes amparados en esa excepción bien podían aspirar a ser elegidos válidamente concejales, pero es innegable que esa situación excepcional desapareció al expedirse la Ley 200 de 1995 y prohibir en el artículo 44 numeral 5 ser elegidos concejales a quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, sin establecer la excepción. Por el contrario, el artículo 177 de la Ley 200 determina que esta ley “ se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna” … y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Entiéndese así derogados el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 11 de la Ley 177 de 1994 en la parte que lo modificó, la materia allí contenida quedó regulada en norma posterior y especial para concejales y

diputados, aumentándose el término de la inhabilidad a seis (6) meses y como atrás se indicó, esta norma no contempla la excepción para los docentes tal como la establecían las disposiciones derogadas. Pasando a otro aspecto, la petición que hace el apoderado sustituto de los demandados, en el sentido de que se inaplique por inconstitucional el numeral 5 del artículo 44 de la Ley 200 de 1995, corresponde a la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD prevista en el artículo 4 de la Carta. Dicha norma no presenta ningún viso de incompatibilidad con el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Nacional, puesto que la prohibición a los empleados aquí mencionados, se circunscribe a tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, los empleados que no menciona podrán actuar en esas actividades pero en las condiciones que señale la Ley, o sea, que por determinación del constituyente, tal aspecto deberá ser materia de reglamentación legal, la ausencia de este sustento, no da lugar a las interpretaciones del apoderado. En el escrito de corrección de la demanda el actor incluyó como demandado al docente Luis Alfredo Pérez Tovar, alegando que por ser el segundo de la lista encabezada por Pablo Salcedo Causado, se encontraba en la misma inhabilidad. Al respecto se observa, que este ciudadano no fue elegido como concejal de Corozal (Sucre), sino que como integrante de la antecitada lista se alega que la causal del principal también lo cobija a él. Esta situación está regulada en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 136 de 1994 de la siguiente manera:

“Cuando se solicite la nulidad de la elección de un concejal y la misma causal alegada sea común a uno o a varios de los integrantes de la respectiva lista de candidatos potenciales a llenar la vacante, la nulidad podrá hacerse extensiva a las mismas si así se solicita en el mismo libelo”. El A-quo dijo acertadamente que en este caso, se ha producido el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción ya que la petición se hizo en la corrección de la demanda, presentada ante la secretaría del Tribunal, el día 9 de Diciembre de 1997, es decir, cuando ya habían transcurrido los veinte (20) días que para esta clase de acciones establece el artículo 7 de la Ley 14 de 1988, contados a partir del 30 de octubre fecha de la declaratoria de la elección. En la parte resolutiva del fallo nada se dijo sobre esta petición, debiéndose complementar en tal sentido conforme lo autoriza el artículo 311 inciso 2 de C. de P. Civil. Se revocará en cambio el artículo segundo del fallo que declaró elegido como concejal de Corozal al señor Luis Alfredo Pérez Tovar y se ordenó expedirle su credencial, por cuanto a esta jurisdicción no le corresponde adoptar tal decisión. Tratándose de cargos de elección popular en corporaciones públicas, las vacancias absolutas como en el evento de nulidad del acto, serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente como lo establece el artículo 261 de la Constitución Nacional, por manera que una vez presentada la vacante es la Presidencia de la respectiva Corporación la que hace el llamado a llenarla

conforme al mencionado canon Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confírmase los artículos primero y cuarto de la sentencia apelada. Segundo. Revócase los artículos segundo y tercero de la misma norma, por los razones anotadas en la parte motiva. Tercero. Declárase la caducidad de la acción de contenido electoral en relación con el candidato potencial a llenar la vacante. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidenta

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

IBETH VILLEGAS BOTERO

Secretaria