CE-SEC5-EXP1998-N1985

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE ELECCIÓN - Improcedencia / INHABILIDAD DE ALCALDE POR CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Ausencia de Prueba En el presente caso se solicita la suspensión provisional porque considera la parte actora que, con el acto acusado aparecen ostensiblemente violados los artículos 95 - 5 de la ley 136 de 1994, en concordancia, con el artículo 5 de la ley 78 de 1986 y el artículo 12 de la ley 53 de 1990 porque con los documentos aportados se observa que el elegido celebró un contrato de prestación de servicios dentro del término de inhabilidad. La Sala debe precisar en primer término que la norma vigente en relación con las inhabilidades a que están sometidos quienes aspiren a ser elegidos como alcaldes municipales es el artículo 95 de la ley 136 de 1994. La disposición anterior establece la inhabilidad alegada por la parte actora, consistente en que durante el año anterior a la inscripción se haya celebrado contrato con entidades del sector central o descentralizado de cualquier nivel, que deba ejecutarse en el respectivo municipio. De acuerdo con las pruebas se observa que aparece demostrado que dentro del término de inhabilidad el señor César Ojeda, quien posteriormente resultó elegido como alcalde de Palmar de Varela, firmó un contrato con una entidad pública para ser cumplido en el municipio citado. Lo que no aparece demostrado es la fecha de perfeccionamiento del contrato celebrado, independientemente de que el mismo está viciado o no, porque de lo que se trata es de determinar que sí se celebró contrato y para tal efecto falta la prueba de su perfeccionamiento. Las pruebas consistentes en las

cuentas de cobro general no son documentos públicos porque proceden de un particular y solo tienen el sello de contabilización impuesto por la entidad por lo que no sirven para los efectos alegados, en esta etapa del proceso y las planillas que se arriman como anexas al documento, que es elaborado por la entidad, no aparecen completas por lo que no es posible su análisis. En tales condiciones es necesario que se surta el debate probatorio para definir los aspectos que en esta etapa del proceso es imposible dilucidar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 31 / LEY 96 DE 1985 - ARTÍCULO 66 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / LEY 78 DE 1986ARTÍCULO 5 / LEY 53 DE 1990 - ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 1985

Actor: FERNANDO JOSE TRUYOL VERGARA

Demandado: CÉSAR ELIÉCER OJEDA TERNERA - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE PALMAR DE VARELA Referencia: Electoral Segunda Instancia - Apelación Auto De plano, como lo prevé el artículo 156 del C. C. A., tal como fue subrogado por el Artículo 33 del decreto 2304 de 1.989, procede la Sala a resolver el recurso de

apelación instaurado, mediante apoderado, por el señor César Eliécer Ojeda Ternera contra el auto del 3 de diciembre de 1997, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como alcalde del municipio de Palmar de Varela. Dan cuenta los autos que mediante acción de nulidad de carácter electoral, el actor de la referencia, por intermedio de apoderado, demandó la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor César Eliécer Ojeda Ternera, como alcalde del municipio de Palmar de Varela. En escrito separado solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con los siguientes fundamentos: No había transcurrido un año entre la fecha de su inscripción como candidato a la alcaldía y la de su vinculación, mediante contrato de servicios profesionales con la Caja de previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS. Con las pruebas documentales que acompaña, estima que demuestra la violación flagrante del artículo 95-5 de la ley 136 de 1.994, en concordancia, dice, con el artículo 5o. de la ley 78 de 1.986 y el artículo 12 de la ley 53 de 1.990. Todas las disposiciones citadas, anota, establecen la prohibición de elegir como alcalde a quien haya celebrado durante el año anterior, contrato con entidad oficial que deba ejecutarse en la correspondiente entidad territorial. En este caso el señor Ojeda prestó servicios como médico a CAPRECOM EPS en el municipio de Palmar de Varela, durante el año anterior a su inscripción y ulterior elección como

alcalde de esa municipalidad. Mediante auto del 3 de diciembre de 1.997, el Tribunal admitió la demanda y decretó la suspensión provisional por considerar que con base en las pruebas aportadas, está demostrado que dentro del año anterior a su inscripción el señor César Eliécer Ojeda Ternera suscribió un contrato de prestación de servicios con CAPRECOM EPS, que se ejecutó en el municipio para el cual salió elegido como alcalde. Mediante apoderado el señor César Eliécer Ojeda Ternera apeló la anterior decisión con base en los siguientes argumentos : Entre el señor César Eliécer Ojeda Ternera y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM E. P. S., se firmó la orden de prestación de servicios asistenciales No. 196 del 1o. de septiembre de 1.996 cuyo objeto fue atender consultas médicas, solicitud y lectura de pruebas diagnósticas, apertura y manejo de historias clínicas, etc., durante tres meses a partir de su perfeccionamiento, con un horario de cuatro horas diarias y bajo dependencia y subordinación de la entidad contratante y con remuneración de $700.000, pero la orden precitada no fue legalizada. El Dr. Ojeda nunca prestó sus servicios como médico general en el municipio de Palmar de Varela de la Regional de Barranquilla de CAPRECOM, prestó servicios de auditoría médica en el centro de salud del municipio, o sea, que se desarrollaron funciones administrativas diferentes al objeto del contrato, como se desprende del oficio del 1o. de septiembre de 1.996 del Director de la Regional

Barranquilla en el que le informan que a partir del 1o. de septiembre y hasta el 31 de diciembre de 1.996 deberá desarrollar actividades de auditoría médica. Laboró, entonces, al servicio de CAPRECOM bajo los tres elementos que configuran el contrato de trabajo : prestación personal del servicio, continuada subordinación laboral y percibiendo remuneración como contraprestación de la relación de trabajo lo que genera una relación jurídica distinta de la de un contrato de prestación de servicios y como tal esta última estaría afectada de nulidad en especial según lo dispuesto por los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1.993. Señala que la orden de servicios citada nunca fue legalizada pues no se constituyó la póliza de garantía para su cumplimiento ni se publicó en el diario oficial por lo que no constituye un contrato celebrado y por lo mismo no es causal de inhabilidad. En realidad no hubo contrato de prestación de servicios sino de trabajo por lo que la causal invocada no se configura para efectos del fallo y, menos, para la suspensión provisional. Se pronuncia también sobre la provisión de admisión de la demanda.

Se observa : Competencia La Sala es competente para conocer el presente negocio en apelación atención a lo previsto por el artículo 29 de la ley 78 de 1.986, mientras entra en vigencia la ley 446 de 1.998.

La medida solicitada La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el Art. 152 del C. C. A., tal como quedó subrogado por el Art. 31 del Decreto 2304 de 1989, aplicable a los procesos electorales, conforme al Art.230 ibídem,

subrogado por el Art. 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción pública de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con la solicitud. De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los dos casos previstos por la ley, es indispensable que el alcance de la disposición sea tan preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante un análisis que sólo puede efectuarse al momento del fallo y que haría impróspera la petición en esta etapa del proceso. En el presente caso se solicita la medida porque, considera la parte actora, que con el acto acusado aparecen ostensiblemente violados los artículos artículo 95-5 de la ley 136 de 1.994, en concordancia, dice, con el artículo 5o. de la ley 78 de 1.986 y el artículo 12 de la ley 53 de 1.990 porque con los documentos aportados

se observa que el elegido celebró un contrato de prestación de servicios dentro del término de inhabilidad. La Sala debe precisar en primer término que la norma vigente en relación con las inhabilidades a que están sometidos quienes aspiren a ser elegidos como alcaldes municipales es el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, que reguló en forma especial el asunto por lo que solo a la causal invocada que aparece en dicha norma se referirá el estudio de la Sala.

Dice la disposición invocada: "ART. 95.—Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde

quien: (…)

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio." La disposición anterior establece la inhabilidad alegada por la parte actora, consistente en que durante el año anterior a la inscripción se haya celebrado contrato con entidades del sector central o descentralizado de cualquier nivel, que deba ejecutarse en el respectivo municipio.

Se aportan como pruebas las siguientes : Orden de prestación de servicios No. 196. En dicho documento que obra a folios 56 y siguientes, consta que entre la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM y el señor César Ojeda Ternera se firmó el 1o. de septiembre de 1.996 la orden de servicios No. 196 mediante la cual el particular se comprometió

a prestar servicio médico asistencial en el municipio de Palmar de Varela en aspectos de consulta médica, solicitud y lectura de pruebas diagnósticas, apertura y manejo de historias clínicas, educación en salud al usuario, formulación de medicamentos, realización de interconsultas y remisiones y las demás que acordaran las partes en el horario prefijado. Relaciones de cuentas de cobro por atención médica general así: Comprobante de pago a la planilla para pago a personal de contratos CAPRECOM regional Barranquilla mes de noviembre (fl. 78). Página 2 de una planilla que está discriminada por zonal, sector y un encabezamiento que dice Noviembre 96, nombre, cédula, ilegible , básico bruto, retefuente y un encabezamiento que dice CAPRECOM EPS, EPSpos, descuentos, Barranquilla, neto, firma. En todas las casillas el formulario aparece lleno, menos en la correspondiente a las firmas (fl. 79). Página 2 de la planilla titulada a mano "Banco de Occidente" con un sello que dice "CAPRECOM EPS Secc. Barranquilla de 21 de noviembre de 1.996 en la que aparece el nombre del señor César Ojeda y la suma de $700.000, sin que salgan en la copia los títulos de las casillas, por lo que no se reseñan (fl. 80). Una lista de nombres, entre los que aparece el de César Ojeda y cifras con fecha 9 de abril de 1.997 y firma de recibido del señor William Palomo (fl. 81). Cuentas de cobro general Nos. 0051, 0053, 0054, 0055, 0058 y 0056 a nombre

de César Ojeda sin totalizar y sin fecha de elaboración, con sello de contabilizado del 24 de abril de 1.997 y la firma de César Ojeda (fls. 82 a 87) Cuenta de cobro general No. 0059 a nombre de César Ojeda por concepto del mes de febrero de 1.997, con sello de contabilizada del 25 de abril de 1.997 por un total de $700.000 y la firma de César Ojeda (fl. 88) Cuenta de cobro general No. 0057 a nombre de César Ojeda sin totalizar y sin fecha de elaboración pero con sello de contabilizado del 25 de abril de 1.997 y la firma de César Ojeda (fls. 89). Cuenta de cobro general Nos. 0060, 0061, 0063 y 0064 a nombre de César Ojeda por concepto del "mes de marzo de 1.997", con sello de contabilizada el 18 de abril de 1.997 por un total de $700.000 y la firma de César Ojeda (fl. 90 a 93). Formulario E-6-AG Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de la candidatura a la alcaldía del señor César Eliécer Ojeda Ternera presentada el 2 de agosto de 1.997 (folio 23). Acta de escrutinio formulario E-26 AG en la cual consta la declaración de elección como alcalde del municipio de Palmar de Varela del señor César Eliécer Ojeda Ternera (folio 24). De acuerdo con las anteriores pruebas se observa que aparece demostrado que

dentro del término de inhabilidad el señor César Ojeda, quien posteriormente resultó elegido como alcalde de Palmar de Varela, firmó un contrato con una entidad pública para ser cumplido en el municipio citado. Lo que no aparece demostrado es la fecha de perfeccionamiento del contrato celebrado, independientemente de que el mismo está viciado o no, porque de lo que se trata es de determinar que sí se celebró contrato y para tal efecto falta la prueba de su perfeccionamiento. Las pruebas consistentes en las cuentas de cobro general no son documentos públicos porque proceden de un particular y solo tienen el sello de contabilización impuesto por la entidad por lo que no sirven para los efectos alegados, en esta etapa del proceso y las planillas que se arriman como anexas al documento que obra a folio 78, que es elaborado por la entidad, no aparecen completas por lo que no es posible su análisis. En tales condiciones es necesario que se surta el debate probatorio para definir los aspectos que en esta etapa del proceso es imposible dilucidar. De lo anterior se sigue que la suspensión provisional no puede ser decretada por lo que se revocará la providencia apelada. Por último la Sala debe precisar que no se refiere al aspecto relacionado con la admisión de la demanda por cuanto la competencia en esta oportunidad es solo para estudiar la decisión sobre la suspensión provisional único aspecto susceptible de recurso. Por lo expuesto, la Sección Quinta, RESUELVE Revócase el punto II de la parte resolutiva del auto de 3 de diciembre de 1.997, apelado en cuanto decretó la suspensión provisional y, en su lugar, deniégase la suspensión provisional por las razones expuestas en la parte motiva.

En firme esta providencia devuélvase al lugar de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha

MIREN DE LA LOMBANA DE M. MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA ROBERTO MEDINA LOPEZ

IBETH VILLEGAS BOTERO

Secretaria