CE-SEC5-EXP1998-N1986

PERSONERO - Inhabilidad por parentesco con concejal / PARENTESCOInexistencia de prueba / ACTO DE ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inexistencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE ELECCIÓN DE PERSONEROImprocedencia Aparte de que debería determinarse primeramente la pertinencia de los artículos 95, numerales 8 y 9, de la ley 136 de 1994 por razón de la remisión del artículo 174, literal a, en todo caso no surge ostensiblemente la violación de las anteriores disposiciones por el acto de elección acusado, porque los supuestos de hecho no fueron demostrados con la prueba documental aportada. Consta en el acta 10 de 24 de febrero de 1998 que el Concejo Municipal de Flandes eligió al señor Henry Bernal Velásquez como Personero de ese municipio para el período de 1998 a 2000; pero las partidas eclesiásticas traídas al proceso para demostrar el parentesco que une a los señores Henry Bernal Velásquez y Genaro Bernal Velásquez, no son documentos públicos, lo cual, a más de otras consideraciones que pudieran hacerse acerca de su eficacia probatoria, indica que no son idóneos para el efecto de la suspensión provisional, según lo expuesto. Por otra parte, no allegó el demandante copia del acto de elección del señor Genaro Bernal Velásquez como Concejal del municipio de Flandes, sino solamente el acta de su inscripción como candidato por el Partido Conservador. Además, debe determinarse si los concejales ejercen autoridad administrativa, lo cual exige un examen que no es propio hacer en esta etapa procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 8 Y 9 / LEY 136 DE 1994 –

ARTÍCULO 174 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 1986

Actor: RAÚL LEAL HUERTAS

Demandado: HENRY BERNAL VELÁSQUEZ - PERSONERO DEL MUNICIPIO

DE FLANDES PERÍODO 1998-2000

Referencia: Electoral Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 28 de abril de 1.998 dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto denegatorio de la suspensión provisional solicitada.

I. ANTECEDENTES El demandante, ciudadano Raúl Leal Huertas, solicitó se decretara la suspensión provisional del acto de 24 de febrero de 1.998 proferido por el Concejo Municipal de Flandes, mediante el cual se hizo la elección del señor Henry Bernal Velásquez como Personero de ese municipio, para el período de 1.998 a 2.000.

Alegó el demandante que el acto de elección acusado está viciado, especialmente porque es causal de nulidad computar votos a favor de candidatos que no reúnan las calidades constitucionales o legales, fuere inelegible o tuviere algún

impedimento. Como normas violadas citó el demandante los artículos 1º a 4º, 6º, 29, 83, 84, 121 a 124, 209, 258 a 263, 292, 312 y 314 a 315 de la Constitución; el decreto 1.333 de 1.986; los artículos 1º a 5º, 21, 28, 31, 35 a 37, 88, 95, numerales 8 y 9, 98, literal b, 111 a 113, 172, 174, literal a, 176, 188 y 190 de la ley 136 de 1.994; artículo 19 de la ley 53 de 1.990; artículos 131, numeral 3, 132 numerales 4 y 5, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo; artículos 9º, 20, 28, 30 y 41 de la ley 153 de 1.887; ley 190 de 1.995; artículos 25, numeral 10, 40, numerales 1, 13 y 21, 41, numerales 22 y 33, y 42 de la ley 200 de 1.995. Al respecto dijo “es cuestión de hecho y de derecho primae facie apreciando como prueba únicamente los documentos anexos con los contenidos de la ley 136 de 1.994: arts. 21, 35, 36, 88, 95 (num. 8 y 9), 98 (lit. b.), 111 a 113, 172, 174 (lit. a), 176, 188 y 190”. Dijo que fueron computados ilegalmente votos a favor del candidato del Partido Conservador, señor Henry Bernal Velásquez, para la elección de Personero; que

el artículo 95, numerales 8 y 9, de la ley 136 de 1.994 fue violado, por cuanto el elegido se posesionó en ese cargo a sabiendas de que estaba inhabilitado, ya que es pariente en segundo grado de consanguinidad del señor Genaro Bernal Velásquez, quien fue Concejal del mismo municipio de Flandes hasta el 19 de febrero de 1.998, ejerció allí autoridad civil y administrativa dentro de los tres meses anteriores a la elección del Personero y, además, en las elecciones del 26 de octubre de 1.997 se inscribió para el período coetáneo al del electo Personero, como candidato al Concejo por el mismo partido o movimiento político del elegido; y porque tenía impedimentos para el ejercicio del cargo para el cual fue elegido. Que fue violado el artículo 98, literal b, en integración con los artículos 172 y 176 de la ley 136 de 1.994, por cuanto el Concejo de Flandes no podía elegir nuevo Personero para reemplazar al señor Salomón Pinzón Barreto, quien había sido elegido en ese cargo para el período del 1 de marzo de 1.998 a 28 de febrero de 2.001, hasta tanto se presentara su falta absoluta, que sería cuando la mesa directiva de ese Concejo emitiera el acto administrativo mediante el cual le aceptara la renuncia que presentó el 24 de febrero de 1.998, acto que aún no se había proferido. Dijo que ignorar la violación objetiva de las competencias y funciones de un servidor público es permitir que se desnaturalice el Estado de derecho y autorizar que pueda tomar determinaciones jurídicamente vinculantes; que para adoptar la

decisión de suspensión provisional solicitaba tener en cuenta todo lo que fue indicado en los capítulos de la demanda referidos a los cargos, hechos y omisiones, normas violadas, concepto de violación y pruebas; y que al confrontar el acto impugnado con los hechos narrados y su prueba documental, se advertía la plena afectación del régimen de inhabilidades, inelegibilidades y prohibiciones del ciudadano Henry Bernal Velásquez para acceder al cargo de Personero del municipio de Flandes en el período reseñado. Y que no había duda de que fueron violentadas de manera ostensible las normas citadas, especialmente el artículo 223, numeral 5, del Código Contencioso Administrativo “y normas concordantes” y el artículo 5º de la ley 78 de 1.986 que establece que una cualquiera de las circunstancias allí enlistadas hace nula la elección de Personero; y que, en este caso, se presentaron tres causales que impedían la elección, cuales son la falta de aceptación de la renuncia (artículos 98, literal b, y 172 de la ley 136 de 1.994), y dos especiales o personales (artículos 95, numerales 8 y 9, y 174, literal a, de la misma ley).

II. EL AUTO APELADO Es el de 28 de abril de 1.998 dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada. Así lo decidió porque estimó que no se encontraba la prueba de la calidad de Concejal del señor Genaro Bernal Velásquez, para determinar si la inhabilidad de que trata el artículo 95, numeral 8, de la ley 136 de 1.994 resultaba aplicable a caso; que debía

examinarse la veracidad de la afirmación de que se hizo la elección de un nuevo Personero sin la competencia del Consejo otorgada por la falta absoluta del funcionario, en otro momento procesal, cual es la sentencia; y que para la prosperidad de la suspensión provisional es indispensable que la flagrante violación de la norma que se invoca se observe a primera vista, por la simple comparación de la disposición con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados, lo cual no era el caso.

III. LA APELACIÓN Contra la providencia anterior interpuso el demandante el recurso de apelación alegando que las causales de inhabilidad de elección de los personeros están señaladas en la ley 136 de 1.994 “mediante la remisión e integración del lit. a del art. 174, al art. 95 (num. 8 y 9)”; que es obvio que los concejales municipales ejercen las funciones de autoridad de que tratan los artículos 188 y 190 de la misma ley; que la Corte Constitucional, en sentencia T-465 de 23 de septiembre de 1.996, dijo que los concejos municipales y las asambleas departamentales son corporaciones públicas con funciones administrativas; que así también se desprende del artículo 312 de la Constitución; y que es el concejo municipal en pleno el que confiere comisiones al Alcalde para salidas al exterior.

Reiteró que el Concejo Municipal de Flandes no podía elegir un nuevo Personero para el mismo período del anteriormente elegido, cuya renuncia no ha sido aceptada; que en la sesión plenaria del Concejo de 24 de febrero de 1.998 tan

pronto se leyó la carta de esa renuncia, sin que la mesa directiva la hubiere aceptado, se procedió de inmediato a la elección del señor Henry Bernal Velásquez; que no hay aceptaciones tácitas o fictas o presuntas de renuncias y que sólo son válidas cuando lo son expresamente y por escrito por el nominador o el funcionario competente; que los señores Henry Bernal Velásquez y Genaro Bernal Velásquez son hermanos entre sí, ambos connotados dirigentes del mismo partido político; que el segundo resultó elegido Concejal en el municipio donde fue elegido Personero el primero, evento reseñado en el artículo 95, numeral 9, de la ley 136 de 1.994, por remisión del artículo 174, literal a, de la citada ley; y que la prueba formal de que el señor Genaro Bernal fungió como Concejal de Flandes hasta el 19 de febrero de 1.998 son las actas del Concejo de las sesiones realizadas en 1.998, la carta de renuncia a su cargo y el acta en la cual consta que actuó como Secretario ad hoc de ese Concejo, todo lo cual obra en el expediente. Solicitó la revocación del auto apelado y como consecuencia de ello que fuera decretada la suspensión provisional del acto acusado. IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tratándose de acciones de nulidad procede la suspensión provisional de los actos administrativos cuando haya manifiesta infracción de alguna de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud que pueda apreciarse por confrontación directa o mediante los documentos públicos aducidos con la

solicitud. El demandante solicitó la suspensión provisional del acto de elección del señor Henry Bernal Velásquez como Personero del municipio de Flandes para el período de 1.998 a 2.000, alegando que el elegido estaba incurso en las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 95, numerales 8 y 9, de la ley 136 de 1.994, aplicable al caso por remisión del artículo 174, literal a, de la misma ley, en tanto que es pariente en segundo grado de consanguinidad del señor Genaro Bernal Velásquez, quien ejerció autoridad civil y cargo de dirección administrativa en el mismo municipio en su condición de Concejal hasta el 19 de febrero de 1.998, fue elegido para el mismo período y pertenece al mismo partido político del demandado. El artículo 174, literal a, de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: a. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable. […].” Y el artículo 95, numerales 8 y 9, de la misma ley, dice así: “ARTÍCULO 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: […].

8. Tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil con funcionarios del respectivo municipio que dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección estuvieren ejerciendo autoridad civil, política, administrativa o militar.

9. Esté vinculado por matrimonio, unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con personas que se hubieren inscrito por el mismo partido o movimiento para la elección de miembros al concejo municipal respectivo. […].” Aparte de que debería determinarse primeramente la pertinencia de los artículo 95, numerales 8 y 9, de la ley 136 de 1.994 por razón de la remisión del artículo 174, literal a, en todo caso no surge ostensiblemente la violación de las anteriores disposiciones por el acto de elección acusado, porque los supuestos de hecho no fueron demostrados con la prueba documental aportada.

En efecto, consta en el acta 10 de 24 de febrero de 1.998 que el Concejo Municipal de Flandes eligió al señor Henry Bernal Velásquez como Personero de ese municipio para el período de 1.998 a 2.000 (folios 55 a 58); pero las partidas eclesiásticas traídas al proceso para demostrar el parentesco que une a los señores Henry Bernal Velásquez y Genaro Bernal Velásquez (folios 90 y 91), no son documentos públicos, lo cual, a más de otras consideraciones que pudieran hacerse acerca de su eficacia probatoria, indica que no son idóneos para el efecto de la suspensión provisional, según lo expuesto. Por otra parte, no allegó el demandante copia del acto de elección del señor Genaro Bernal Velásquez como Concejal del municipio de Flandes, sino solamente el acta de su inscripción como candidato por el Partido Conservador. Además, debe determinarse si los concejales ejercen autoridad administrativa, lo

cual exige un examen que no es propio hacer en esta etapa procesal. Tampoco fue probado que el elegido Personero pertenezca al mismo partido de su supuesto hermano y Concejal, señor Genaro Bernal Velázquez. Por estas circunstancias, se repite, no cabe tener como ostensible la violación de los preceptos legales citados. Dijo también el demandante que el señor Henry Bernal Velásquez fue elegido Personero sin que antes se hubiera producido la vacancia del titular Salomón Pinzón Barreto, a quien no le ha sido aceptada la renuncia que presentó por la mesa directiva del Concejo municipal de Flandes, tal y como lo ordenan los artículos 98, literal b, 172 y 176 de la ley 136 de 1.994, que fueron violados. Tampoco se advierte que hubieran sido violadas en forma manifiesta las disposiciones citadas, por cuanto el señor Salomón Pinzón Barreto elegido como Personero del municipio de Flandes para el período de 1.998 a 2.000 en la sesión del Concejo de 9 de enero de 1.998, manifestó al Presidente de esa corporación en comunicación recibida el 20 de febrero pasado que por razones ajenas a su voluntad se veía en la imperiosa necesidad de “no aceptar tan digna elección” (folio 61). Pero no hay prueba en el expediente de que el señor Pinzón Barreto se hubiera posesionado como Personero, para tener certeza de que se estableció un vínculo con el municipio y que esa manifestación obedeció a su voluntad de dejar el cargo. Ante este vacío probatorio, no puede hablarse de acto de renuncia y

tampoco de su aceptación, por lo que sólo podrá evaluarse cuando existan elementos de juicio suficientes, al momento de proferir sentencia de mérito. En cuanto a las demás disposiciones citadas por el demandante, hecha la confrontación, tampoco se aprecian violadas en forma ostensible por el acto acusado. Sin más consideraciones, estima la Sala que la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar y, por tanto, habrá de confirmar el auto apelado.

V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve: Confírmase el auto de 28 de abril de 1.998 dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto denegatorio de la suspensión provisional solicitada.

En firme este proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

IBETH VILLEGAS BOTERO

Secretaria