CE-SEC5-EXP1998-NAC5713

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD - Corte de Cabello a Menor / CONTRATO DE COOPERACION EDUCATIVAAcatamiento Es legítima la exigencia hecha por las directivas del jardín, la cual tiene fundamento en el reglamento de la institución y en las cláusulas pactadas con los padres en el momento en que fue firmado el contrato de cooperación educativa. Dicha exigencia se considerare atentatoria contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, simplemente porque el menor de edad llora por ese motivo, lo mismo podría decirse respecto al baño diario cuando al menor no le gusta hacerlo, medida que también se exige en los citados reglamentos. Disciplinar en forma adecuada a los menores, es contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, no hacerlo es dejar que se levanten enseñados a la indisciplina y el libertinaje. La cabal ejecución del contrato mencionado referente a la educación de la menor, confiere derechos y prerrogativas al menor estudiante, pero también deberes a los padres en relación con la institución educativa. FUNDACION EL PORTAL - Naturaleza Jurídica / FUNDACION DE CAPITAL PUBLICO / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE EDUCACIONProcedencia de la Acción de Tutela De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente, la entidad demandada fue creada como fundación sin ánimo de lucro para los hijos de los reclusos, obteniendo su personería jurídica en noviembre 28 de 1968 otorgada por el Ministerio de Justicia y del derecho y sometida a la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Aunque en el expediente no existe prueba sobre el acto de su creación que nos permita deducir si para su creación solo hubo aporte de recursos de entidades públicas, lo que le daría el carácter de establecimiento público de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 del decreto 3130 de 1968 (fundaciones de capital público) o si también concurrió capital privado (fundaciones de participación mixta) en ambos casos sería persona jurídica creada para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro y bajo la forma de fundaciones. En este caso, por los fines para los cuales fue creada la fundación, por los beneficiarios de la misma y por la natural situación económica de los padres de los educandos, es de pensarse que se trata de una fundación de las primeramente citadas. Pero trátese o no de un establecimiento público o de una entidad privada, por estar dedicada a la prestación de un servicio público como lo es la educación (art. 42 inciso 1 decreto 2591 de 1991), procede la formulación de tutela en su contra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa Fe de Bogotá D.C., abril dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC-5713

Actor: JAIRO ALONSO CARVAJAL Demandado: JARDÍN “EL PORTAL” - CENTRO PENITENCIARIO LA PICOTAReferencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el apoderado de la parte

demandada, contra la providencia de febrero 16 de 1998, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuteló el Derecho Constitucional Fundamental al Libre Desarrollo de la Personalidad. ANTECEDENTES El demandante, al encontrase recluido en la Penitenciaría “La Picota”, para beneficiarse del servicio público de educación preescolar que presta la Fundación el Portal a los hijos de los reclusos, inscribió a la menor Wessling Jannpool Alonso Rojas en 1997 en el jardín “El Portal” que funciona en el Centro Penitenciario La Picota. Según manifestación del acudiente vista a folios 1 y 2, en 1998 las directivas del jardín han requerido el corte de cabello a la niña, basándose en el reglamento que así lo contempla, exigencia que nunca antes se hizo. La ejecución de esta orden, dice el actor, provoca dolor y llanto en la menor, es contra su voluntad y es violatoria del derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad. Fundamentado en las anteriores circunstancias, promovió la presente tutela, a fin de evitar que a la pequeña beneficiaria le fuera recortado su cabello. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de febrero 16 de 1998, tuteló el derecho invocado. En la providencia el A - quo estudia la posible vulneración del derecho a la educación, concluyendo que ella no se presenta, pues la negativa de los padres 2 de la menor, a acceder al corte de cabello de Wessling Jannpool, no ha sido causa para impedir el ingreso a las instalaciones del centro educativo y el

desarrollo normal de su actividad académica. En torno al Libre Desarrollo de la Personalidad, sí lo encuentra vulnerado, pues el acto querido por el Instituto, se a reclamado por medios coercitivos que violentan la voluntad de la menor e impiden el ejercicio normal del Derecho Constitucional, debiendo utilizar la persuasión o concientización para ello. LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el libelista que el tribunal desconoce la incidencia de la suscripción del contrato de cooperación educativa, donde los padres se han comprometido al obedecimiento del reglamento en el que se consagró el requisito del cabello corto para todos los estudiantes, niños y niñas. Expresa que según la ley general de educación, el establecimiento que representa judicialmente, está facultado para exigir el cumplimiento del manual de convivencia y reglamento, estatuídos para la mejor y eficaz formación de los educandos, en buenas costumbres de aseo y cuidado personal. Sustenta en buena parte los argumentos, con decisiones de la Corte Constitucional en este sentido. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos que determine la ley. Esta acción sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3 El Derecho Constitucional indicado en la demanda es el de Libre Desarrollo de la Personalidad, que se considera amenazado por la Fundación El Portal, al exigir el

corte de cabello a la menor Wessling Jannpool Alonso Rojas. De acuerdo al certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente, la entidad demandada fue creada como una fundación sin ánimo de lucro para los hijos de los reclusos, obteniendo su personería jurídica en noviembre 28 de 1968 otorgada por el Ministerio de Justicia y del Derecho y sometida a la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Aunque en el expediente no existe prueba sobre el acto de su creación que nos permita deducir si para su creación solo hubo aporte de recursos de entidades públicas, lo que le daría el carácter de establecimiento público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del D. 3130 de 1968 (fundaciones de capital público), o si también concurrió capital privado (fundaciones de participación mixta), en ambos casos seria persona jurídica creada para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro y bajo la forma de fundaciones. En este caso, por los fines para los cuales fue creada la fundación, por los beneficiarios de la misma y por la natural situación económica de los padres de los educandos, es de pensarse que se trata de una fundación de las primeramente citadas. Pero trátese o no de un establecimiento público o de una entidad privada, por estar dedicada a la prestación de un servicio público como lo es la educación (art. 42 inciso 1 D. 2591 de 1991), procede la formulación de la tutela en su contra. Observa la corporación que en diciembre 5 de 1997, la madre de la menor suscribió con la demandada un contrato de cooperación educativa, en beneficio

de los menores, y para este caso, la niña Alonso Rojas. En la cláusula séptima de dicho contrato, se consagran las obligaciones de los padres y en el numeral 10 dice:

10. Cumplir y hacer cumplir al beneficiario - alumno con todas las normas y disposiciones académicas y disciplinarias, especialmente aquellas que forman parte de la tradición y de los valores de la

4 Fundación y de todas aquellas contenidas en el manual de convivencia.(f. 22). En el Reglamento para los Padres de Familia de los Niños de Sala Maternal y Preescolar, de la Fundación El Portal, se dispone lo siguiente: “16. REGLAMENTO: 7. - El Portal exige el pelo corto a las niñas y a los niños. OBLIGACIONES DE LOS PADRES DE FAMILIA: 14. - El Portal exige cabello corto a las niñas y a los niños corte de hombrecitos.” (f. 21). De lo anterior se deduce que es legítima la exigencia hecha por las directivas del jardín, la cual tiene fundamento en el reglamento de la institución y en las cláusulas pactadas con los padres en el momento en que fue firmado el contrato de cooperación educativa. Dicha exigencia, entiende la Sala, es formulada en beneficio de los educandos en general, buscando su salud, bienestar, aseo y correcta formación, pues como que con dicha medida se busca evitarles el contagio de pediculosis capilar - piojos y liendres. Si esta exigencia se considerare atentatoria contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, simplemente porque el menor de edad llora por ese motivo, lo mismo podría decirse respecto al baño diario cuando al menor no le gusta

hacerlo, medida que también se exige en los citados reglamentos. Disciplinar en forma adecuada a los menores, es contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, no hacerlo es dejar que se levanten enseñados a la indisciplina y el libertinaje. La cabal ejecución del contrato mencionado referente a la educación de la menor, confiere derechos y prerrogativas al menor estudiante, pero también deberes a los padres en relación con la institución educativa. 5 Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias providencias; entre ellas : T - 634, T - 633, T - 366, de 1997; T - 314 de 1994; T - 493 de 1992. La anterior medida debe considerarse teniendo en cuenta, que en ningún momento podrá privarse a la menor de su derecho al estudio por ese motivo. Por lo anterior, habrá de revocarse el proveído del tribunal, para en su lugar denegar la tutela al derecho invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase el proveído del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Febrero 16 de 1998 materia de la impugnación. En su lugar de dispone: Denegar la tutela del Derecho Constitucional Fundamental al Libre Desarrollo de la Personalidad. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidenta MARIO ALARIO MÉNDEZ JOAQUÍN JARAVA DEL CASTILLO Ausente con excusa legal 6

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General 7