CE-SEC5-EXP1998-NAC5795

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / DAÑO CONSUMADO - Existencia /

DERECHO A LA INTIMIDAD - Dimensiones / DERECHO AL LIBRE

DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD - Toma de Fotografía / ALMANAQUE

KLASS 98

El accionante consintió voluntariamente, en lugar público y sin que existiera presión, ocultamiento o engaño por parte de la sociedad demandada en participar con su imagen en las fotografías sobre las que ahora reclama, el derecho a la intimidad que consagra el art. 15 de la Constitución Política que tiene como finalidad mantener la privacidad en la vida de las personas, sin que existan intromisiones de cualquier tipo que puedan trasladarla al conocimiento público. En el caso concreto tal violación no se habría dado pues la persona supuestamente afectada, dentro del libre desarrollo de su personalidad, al modelar, permitir que se tomaran las fotografías frente a un personaje público de notoria y reconocida trayectoria en el mundo del modelaje como lo es Sofía Vergara, y en un lugar donde participaba un conglomerado de personas aceptó que su imagen fuera impresa en formato fotográfico consintiendo que aspectos de su vida íntima trasbordaran su privacidad. Además es evidente que de haberse dado la violación de ese derecho, el daño ya estaría consumado haciendo improcedente la tutela como lo establece el art. 6o. numeral 4o. del decreto 2591 de 1991. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Acción Ordinaria / ACCION DE TUTELAImprocedencia / FOTOGRAFIA - Publicación / TUTELA CONTRA PARTICULARES / ESTADO DE INDEFENSION - Inexistencia La segunda situación que atañe con el reconocimiento de una indemnización es

claro que no es la acción de tutela el mecanismo adecuado para procurar que se declare la responsabilidad económica de tipo civil contractual o extracontractual de una sociedad lo cual es de resorte del juez ordinario. Será allí donde se defina si hay o no lugar a la indemnización de perjuicios como consecuencia de la publicación de la fotografía en el almanaque "KLASS 98". NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia T - 222 de junio 17 de 1992 de la Corte Constitucional sobre dimensiones del derecho a la intimidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: JOAQUIN JARAVA DEL CASTILLO

Santa Fe de Bogotá D.C., mayo siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: AC-5795

Actor: EDGAR BALDONADO HUDSON Demandado: SOCIEDAD KLASS MODELS LTDA. - Por vía de impugnación interpuesta por el mandatario judicial del actor de la referencia, conoce la Sala de la sentencia de fecha marzo treinta y uno (31) del año en curso, mediante la cual el H., Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera Subsección “B” negó la acción interpuesta contra la Sociedad

Klass Models Ltda. - A N T E C E D E N T E S: La solicitud de tutela. - Manifiesta el apoderado del demandante que con el lanzamiento del calendario “Klass 98” donde figuran la modelo profesional Sofía Vergara y el señor Edgar Baldonado Hudson se le está violando a su mandante el derecho a la intimidad toda vez que entre la Sociedad Klass Models Ltda. y Baldon Hudson no existió

contrato previo para su publicación. - Al efecto pide: “ 1. - Que se ordene la suspensión inmediata de la acción perturbadora del derecho a la intimidad de mi poderdante 2. - Accesoriamente, y teniendo en cuenta que la violación del derecho a la intimidad del señor BALDONADO HUDSON ha sido manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, se ordene en abstracto la indemnización del daño emergente causado para asegurar el goce efectivo del derecho, así como el pago de las costas del proceso”. - Para fundamentar sus pretensiones narra los hechos que a continuación se resumen: Dijo el apoderado del demandante que en el mes de octubre el señor Baldonado Hudson fue requerido insistentemente por la modelo Vergara para que posara a su lado sin que este conociera que dichas fotografías iban a ser incluidas en un calendario que posteriormente la sociedad Klass Models Ltda comercializaría masivamente con publicidad de bebidas alcohólicas. - Que por el carácter descomplicado , abierto y sin prevenciones de los lugareños son personas que fácilmente acceden a tomarse fotos pero que su poderdante 2 desconocía que iba a ser utilizado por el equipo de Klass Models Ltda. como tampoco tuvo conocimiento de la magnitud del proyecto, del tiraje y de la publicidad que se incluiría. - El señor Baldonado Hudson fue escogido como protagonista de algo que ignoraba y la sociedad tantas veces mencionada nunca le dió a conocer la verdadera intención del proyecto. - “El señor BALDONADO HUDSON se dedica a la pesca artesanal y a labores de

ventas independientes en el Cayo Key, de donde se deduce que sus condiciones económicas son estables pero modestas, lo cual le ha permitido comprar un terreno, construir una pequeña cabaña y adquirir una motocicleta. Situación que sin embargo contrasta con la de una afamada compañía de modelaje que cuenta con los recursos necesarios para adelantar grandes proyectos, que obtiene patrocinio de una de las más reputadas empresas del país (Bavaria), que tiene a su servicio toda clase de asesores comerciales, de mercadeo, financieros, técnicos y hasta jurídicos; razón por la cual es evidente que mi mandante no puede que considerarse indefenso ante semejante maquinaria empresarial, capaz de manipular mercados de todo un país y por supuesto, burlar abiertamente los derechos de un humilde y solitario nativo isleño”. - Dijo finalmente que la sociedad Klass Models Ltda. se aprovechó del impacto comercial que produce en el público la imagen de una modelo profesional de tez blanca con un negro caribeño para lucrarse económicamente pero que en nada benefician a su cliente. - Oposición. - El doctor Juan Pablo Pinzón Londoño apoderado de la sociedad Klass Models Ltda. se opone a las pretensiones del tutelante y afirma que si por la no existencia previa de un contrato el accionante considera que se le ha violado algún derecho no es la tutela el medio a utilizar pues la ley le confiere otros mecanismos de defensa como es el proceso ordinario por responsabilidad civil extracontractual. - El fallo impugnado. - 3 El a - quo mediante providencia materia del recurso de impugnación negó las

peticiones impetradas. - Para el Tribunal a pesar de que la acción se dirige contra un particular es procedente por el estado de indefensión en que se encuentra el peticionario y al respecto dijo: “De manera que partiendo de los planteamientos y pretensiones del peticionario, la Sala deduce que, según aquel la violación del derecho a la intimidad aún se está produciendo debido a que el calendario todavía se encuentra a disposición del público y, por ende, su fotografía puede seguir circulando. Y, evidentemente, el peticionario no dispone de ningún otro mecanismo judicial para impedir que continúe esa divulgación y, por tanto, se siga vulnerado su derecho. - Desde ese punto de vista, entonces, el señor Baldonado Hudson se encontraría en estado de indefensión frente a la Sociedad demandada. No lo estaría para efectos de restablecer la otra de sus pretensiones, esto como es la de que se ordene en abstracto la indemnización de perjuicios causados, por cuanto en ese caso dispondría de una acción civil - la correspondiente al proceso ordinario - . Esto quiere decir que la acción si resulta procedente contra la Sociedad particular. - Con fundamento en varias sentencias de la H. Corte Constitucional el Tribunal con respecto a la presunta violación del derecho a la intimidad del accionante dijo que la sola aceptación por parte del señor Baldonado Hudson para que se le tomaran varias fotografías frente a un gran despliegue de equipos, cámaras y donde aparecía como figura central una modelo profesional como Sofía Vergara ampliamente conocida por el público se estaba aceptando la divulgación de su propia figura, independientemente del medio publicitario que se utilizara. -

Y si la toma de las fotografías al señor Baldonado Hudson se hicieron sin la previa celebración de un contrato como lo admite la sociedad demandada ello no prueba que el accionante o cualquier persona no pudiera entrever que la fotografía se iba a divulgar masivamente teniendo en cuenta el personaje público involucrado, el despliegue de elementos y el personal técnico. - “Si una persona permite que se le tomen fotografías al 4 la rio cuenta con otro medio de defensa judicial como es la acción civil correspondiente al proceso ordinario. - Impugnación del fallo. - El impugnante insiste en afirmar que a su poderdante se le ha violado el derecho a la intimidad y que las respuestas de la sociedad demandada con respecto al cuestionario formulado no corresponden a la verdad. - C O N S I D E R A C I O N E S: De conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y su reglamentario el 306 de 1992 el Consejo de Estado es competente para conocer de las impugnaciones que se interpongan contra las decisiones que le sean adversas a las partes en la decisiones adoptadas en las acciones de tutela por los Tribunales. - El actor manifestó que recurrió a la acción de tutela para que se le protegiera su derecho a la intimidad y como consecuencia se ordene la suspensión de la acción perturbadora, indemnización en abstracto por el daño emergente y el pago de las costas del proceso. - En el caso de autos se contemplan dos situaciones bien definidas: de un lado la protección del derecho fundamental a la intimidad presuntamente violado por la

sociedad Klass Models Ltda. que sin que mediara contrato previo, la fotografía del solicitante fue divulgada en el calendario “Klass 98” que fue confeccionado y distribuido para hacerle propaganda a una bebida alcohólica. En relación con este aspecto observa la Sala que el accionante consintió voluntariamente, en lugar público y sin que existiera presión, ocultamiento o engaño por parte de la sociedad demandada en participar con su imagen en las fotografías sobre las que ahora reclama, el derecho a la intimidad que consagra el artículo 15 de la Constitución Política que tiene como finalidad mantener la privacidad en la vida de las personas, sin que existan intromisiones de cualquier tipo que puedan trasladarla al conocimiento público. - 5 La H. Corte Constitucional ha dicho que “acoge plenamente la doctrina que considera la intimidad como un derecho que se proyecta en dos dimensiones a saber: como secreto de la vida privada y como libertad” “Concebida como secreto, atentan contra ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos propios de la vida privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas de acontecimientos prohibidos de dicha vida” “Concebida como libertad individual, en cambio, trasciende y se realiza en el derecho de toda persona de tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada” (Sentencia T222 de junio 17 de 1992. Gaceta Constitucional 1992, tomo 2, pág 98) Significa lo anterior que en el caso concreto tal violación no se habría dado pues la persona supuestamente afectada, dentro del libre desarrollo de su

personalidad, al modelar, permitir que se le tomaran las fotografías frente a un personaje público de notoria y reconocida trayectoria en el mundo del modelaje como lo es Sofía Vergara, y en un lugar donde participaba un conglomerado de personas aceptó que su imagen fuera impresa en formato fotográfico consintiendo que aspectos de su vida íntima trasbordaran su privaciadad. - Además es evidente que de haberse dado la violación de ese derecho, el daño ya estaría consumado haciendo improcedente la tutela como lo establece el artículo 6º numeral 4º, del Decreto 2592 de 1991. - La segunda situación que atañe con el reconocimiento de una indemnización es claro que no es la acción de tutela el mecanismo adecuado para procurar que se declare la responsabilidad económica de tipo civil contractual o extracontractual de una Sociedad lo cual es de resorte del juez ordinario. - Será allí donde se defina si hay o no lugar a la indemnización de perjuicios como consecuencia de la publicación de las fotografía en el almanaque “Klass 98”. - Finalmente las razones expuestas por el a - quo que motivaron la procedencia de la presente acción contra un particular no son de recibo ya que no puede decirse que el tutelante se encuentra frente a la sociedad en estado de indefensión, pues se trata de persona capaz, ubicada dentro de un marco de igualdad y sin ninguna relación jurídica que implique subordinación con respecto a la demandada. - 6 Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: Modifícase el fallo impugnado, que profirió el H. Tribunal Administrativo de

Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B” para en su lugar se rechaza la acción por improcedente. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. - Copia de la misma envíese al Tribunal de origen. - Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. - Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. -

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

JOAQUIN J. JARAVA DEL CASTILLO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General 7