CE-SEC5-EXP1998-NAC5970

PENSION VITALICIA DE JUBILACION - Empleado público del orden territorial / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza de sus trabajadores / DERECHO ADQUIRIDO - Pensión vitalicia de jubilación En la fecha en que entró en vigencia la ley 33 de 1985, el actor que era entonces empleado público, del orden territorial, había cumplido más de 15 años de servicio, y por ello le resultaban aplicables las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, particularmente el artículo 17 literal b), de la ley 6ª de 1945, según el cual, los empleados oficiales gozarían de pensión vitalicia de jubilación cuando llegaran a los 50 años de edad, cumplidos, desde luego, 20 años de servicio. Entonces, no es valedera la primera de las razones de la empresa para denegar la pensión solicitada, porque el actor cuando cumplió 50 años, el 23 de julio de 1990, adquirió el derecho a la pensión, no cuando cumplió 55, esto es, bastante antes de la vigencia de la ley 142 de 1994. Es verdad que las personas que prestan servicio a las empresas de servicio públicos privadas o mixtas -y este último es el caso de la Empresa de energía de Cundinamarca, según lo establecido en el artículo 14, numeral 14.6, de la ley 142 de 1994tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Pero esa Circunstancia no altera el derecho ya adquirido del demandante. PENSION DE JUBILACION - Entidad obligada a pagar Dice el artículo 75 del decreto 1848 de 1969 que la pensión de jubilación

correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, y que si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de su retiro, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. Entonces, corresponde a la Empresa de Energía de Cundinamarca el reconocimiento y pago de la pensión a que, según lo expuesto, tiene derecho el demandante, sin perjuicio, claro está, de que del asunto se encargue el instituto de Seguros Sociales o cualquier otra entidad de previsión, y sin perjuicio también del derecho que pueda tener a repetir contra la contraloría general de la República y otras entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una. ACCION DE TUTELA - Mecanismo transitorio / PERJUICIO IRREMEDIABLEExistencia / DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDAProtección / DERECHO AL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL - Pago de pensión La enfermedad que aqueja al demandante requiere de inmediata asistencia médica, lo que indica que, en estas particulares circunstancias, se encuentra en riesgo de perder la vida; también necesita le sea pagada la pensión a que tiene derecho. Así, hay lugar a proteger su derecho al trabajo y a la seguridad social para tutelar su derecho a la vida, como mecanismo transitorio, para evitar el perjuicio irremediable que constituiría la pérdida de la vida, para lo cual se dispondrá se pague al demandante, a partir del 30 de marzo pasado, la pensión

vitalicia de jubilación a que tiene derecho, y se le preste la atención médica, quirúrgica y hospitalaria que requiera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC-5970

Actor: JOSÉ DEMETRIO MIKÁN DÍAZ

Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S. A. EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS (E. E. C., E. S. P.) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el demandante, señor José Demetrio Mikán Díaz, contra la sentencia de 5 de junio de 1.998 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela respecto del derecho al trabajo y a la seguridad social y denegó la tutela del derecho de petición.

I. ANTECEDENTES El señor José Demetrio Mikán Díaz interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para que fueran protegidos sus derechos fundamentales de petición, establecido en el artículo 23 de la Constitución; al trabajo, del cual, dijo, es parte el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, y a la seguridad social, de que trata el artículo 48 de la misma, que estima violados por la Empresa de Energía de

Cundinamarca S. A. Empresa de Servicios Públicos (E. E. C., E. S. P.), por la demora en responder a la solicitud de pensión de jubilación que presentó ante esa entidad. Dijo el demandante que hace aproximadamente 10 años fue beneficiario de una pensión especial concedida por la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S. A. (Celgac) a los trabajadores que habían cumplido 20 años de labores continuas, en aplicación de la convención colectiva vigente para entonces, y que por error grave de hecho y de derecho aquella compañía profirió una resolución de reconocimiento de su pensión que fue declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa; que, entonces, el 13 de marzo del presente año se vio obligado a solicitar de nuevo la pensión de jubilación ordinaria que le corresponde por haber trabajado más de 20 años, primero en la Contraloría General de la República y después en Celgac, que es hoy la Empresa de Energía de Cundinamarca; que, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 3.135 de 1.968 y 1.848 de 1.969, es a la última entidad donde trabajó a la que corresponde reconocerle la pensión y repetir contra la Contraloría para el reembolso de la suma proporcional, de acuerdo con el tiempo de servicio prestado; que la Empresa se precipitó a suspender el pago de la pensión sin esperar “a que el Tribunal Contencioso Administrativo le comunicara y enviara ejecutoriado el auto de obedézcase y cúmplase proferido por la sala, en obediencia a lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado”; que con ese

proceder la Empresa violó sus derechos fundamentales, creando una solución de continuidad nefasta, ilegal e inconstitucional que debe ser llenada por la jurisdicción contencioso administrativa automáticamente mediante el mecanismo transitorio de la tutela. Dijo también que se encuentra en gravísimas condiciones de salud, como lo demuestran los certificados médicos que allegó; que perdió los derechos de asistencia médica en el Instituto de Seguros Sociales por no haberse proferido el acto administrativo de reconocimiento de la pensión después de dos meses de presentada la solicitud; que carece en absoluto de propiedad en donde vivir y de cualquier medio de subsistencia distinto de su pensión; que la acción de tutela fue establecida como mecanismo transitorio para evitar a los pensionados un perjuicio irremediable, como sería morir por falta de asistencia médica y de medios para su congrua subsistencia. Dijo que en el fallo de primera instancia expresó el Tribunal, en uno de los considerandos de la sentencia, que debía solicitar la pensión de jubilación una vez cumplidos los requisitos de ley establecidos para los empleados públicos; que adquirió su derecho pensional antes de la vigencia de la ley 100 de 1.993, época en la cual la referida Empresa venía concediendo directamente la pensión de jubilación a sus trabajadores, incluyendo los empleados públicos que trabajaban en ella, previo cumplimiento de los requisitos legales; y que mediante el decreto 135 de 1.991 se ratificó el derecho de los antiguos empleados públicos a gozar o percibir los beneficios que existían en 31 de diciembre de 1.990. Y que fueron violados su derecho a la seguridad social, por la omisión en expedir

los actos administrativos de reconocimiento de la pensión; el derecho al trabajo, en la medida en que el Estado se niega a cumplir con su obligación de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, y el derecho de petición, toda vez que la mora de la Empresa en responder a su petición pensional hará que sea víctima de serios perjuicios al no recibir oportunamente su mesada; y que impetraba la tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que mientras la Empresa resolviera su petición y los recursos, si fuera el caso, hasta recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa en las posibles dos instancias, muy seguramente por la enfermedad grave que padece y la carencia de recursos para su congrua subsistencia será ya tarde cuando la jurisdicción declare su derecho a la pensión y a gozar de la asistencia médica. Solicitó el demandante se dispusiera el pago de su pensión desde el día en que le fue suspendida y hasta cuando la jurisdicción se pronuncie, la indemnización de todos los perjuicios materiales y morales causados por la mora en decretar la pensión y el restablecimiento del derecho a gozar de los servicios médicos y hospitalarios del Instituto de Seguros Sociales.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Es la de 5 de junio de 1.998 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela respecto al derecho al trabajo, a la seguridad social y al pago de la pensión de jubilación, y denegó la tutela en cuanto al derecho de petición.

Dijo el Tribunal que se observaba un conflicto de orden legal entre el demandante

y la entidad contra la cual se dirige la demanda en torno a la reclamación de pensiones, que debía ser definido a través de la acción laboral o contencioso administrativa correspondiente, según la naturaleza de relación laboral; que, en tal virtud, la acción de tutela resultaría improcedente, pues sabido es que ésta es un instrumento residual de protección de los derechos fundamentales cuando no se dispone de otros medios de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que es el carácter que reviste en este caso; que el perjuicio es irremediable cuando reúne las cualidades de inminencia, urgencia, gravedad o impostergabilidad, pero que el demandante no dijo en qué consistía ese perjuicio; que el reconocimiento transitorio de la pensión, si se accediera a ello, daría lugar al pago de unas mesadas que el Estado no podría recuperar en el evento de que la decisión posterior de la justicia fuese contraria a la del juez de tutela; y que, entonces, la acción, como mecanismo transitorio, no tenía cabida. Dijo también el Tribunal que la pensión que se reclama es un derecho constitucional de aplicación indirecta, cuya efectividad se obtiene a través de las normas que lo regulan, y que no era posible tutelar el derecho al trabajo en los términos en que el demandante planteó su vulneración, haciéndola depender de no haber sido pagadas de las mesadas pensionales. En lo atinente al derecho de petición dijo el Tribunal que durante el trámite de este proceso se satisfizo, al responder el Gerente de la Empresa de Energía de Cundinamarca al demandante, mediante oficio de 27 de mayo de 1.998, en el

sentido de denegar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y que ello descartaba el reconocimiento de perjuicios morales o materiales e impedía que se restableciera el derecho a gozar de los servicios médicos hospitalarios del Instituto de Seguros Sociales, pues no existía vínculo alguno que generara esa prestación.

III. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la sentencia anterior manifestando que había expresado que interponía la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que mientras la Empresa resolviera su petición de pensión y los recursos que se interpusieran, si fuera el caso, hasta recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa en las dos posibles instancias, muy seguramente, por la enfermedad grave que padece y su carencia absoluta de recursos, sería ya tarde cuando la jurisdicción declarara su derecho a la pensión y a gozar de la asistencia médica, que en eso consistían el perjuicio irremediable y sus cualidades de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; que, además, allegó pruebas irrefutables sobre la falta de recursos y la enfermedad que padece; que es falsa la apreciación del Tribunal en el sentido de que el Estado no podría recuperar las mesadas pensionales en el evento de negarse por la justicia la pensión, puesto que en el fallo proferido por la jurisdicción contencioso administrativa se afirmó que tenía derecho a la pensión de jubilación establecida en las normas generales, pero una vez cumplidos los requisitos, es decir, cuando llegara a la edad de 55 años, lo cual está indicando que tiene

adquirido su derecho a que se decrete la pensión de jubilación; que tampoco fue tenida en cuenta la prueba aportada por la misma Empresa según la cual el 23 de julio de 1.995 cumplió edad para pensionarse y tiempo de servicio por más de 20 años, y que es la Empresa de Energía de Cundinamarca la última entidad donde trabajó en calidad de empleado público; que según lo dispuesto en el artículo 75, numeral 2, del decreto 1.848 de 1.969, si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago ha de hacerse directamente por la última entidad oficial empleadora; que si la resolución mediante la cual le fue asignada su pensión resultó a la postre nula, se sigue para la Empresa la obligación de pensionarlo directamente, pues en la fecha de retiro, el 2 de agosto de 1.988, no podía ser pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, porque no había cotizado a esa entidad el número de semanas exigido por la ley; y que cuando se retiró en la fecha indicada y se causó su derecho pensional, la Empresa demandada era una sociedad de economía mixta regulada por el decreto 1.050 de 1.968 y es hoy la sucesora de las obligaciones prestacionales de Celgac, cuyo capital es estatal en más del 96%. Y dijo que la sentencia impugnada debía revocarse porque desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, a su propia vida y a su salud; y que el Tribunal tampoco estudió las pruebas que demuestran la necesidad de decretar pago de su pensión como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción competente decide su reconocimiento, liquidación y pago, en vista de que carece

en absoluto de propiedades y recursos necesarios para su congrua subsistencia y para atender los servicios médicos y hospitalarios que exige su delicado estado de salud.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, toda persona tiene acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos señalados en la ley, y sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El señor José Demetrio Mikán Díaz ha ejercido la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que consistiría en que habiendo sido declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa la resolución de reconocimiento de su pensión especial de jubilación y, por ende, perdido los derechos de asistencia médica en el Instituto de Seguros Sociales, la Empresa de Energía de Cundinamarca no ha resuelto la solicitud que desde hace más de dos meses formuló en el sentido de que le fuera reconocida pensión de jubilación ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1.848 de 1.969, y que si la entidad no ordena el pago de la misma, dada la grave enfermedad que padece, morirá por falta de servicio médico y por carecer de medios para su congrua subsistencia; que la Empresa demandada se precipitó en suspender el pago de su pensión de jubilación sin esperar “a que el Tribunal Contencioso

Administrativo le comunicara y enviara ejecutoriado el auto de obedézcase y cúmplase proferido por la sala, en obediencia a lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado”; y que por tales hechos han sido violados sus derechos de petición, al trabajo, del cual forma parte el pago oportuno de la pensión legal, y a la seguridad social.

3. Mediante resolución 290 de 17 de agosto de 1.988 Celgac ordenó pagar al señor José Demetrio Mikán Díaz una pensión mensual vitalicia de jubilación, resolución que posteriormente fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 22 de noviembre de 1.996, que confirmó el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 4 de diciembre de 1.997.

Dijo el Consejo de Estado que el régimen prestacional que rige a los empleados públicos es el señalado en la ley, lo que excluye para éstos la prescripción de prestaciones por convención colectiva de trabajo; que, entonces, el régimen prestacional que gobierna al señor Mikán Díaz no es la convención colectiva de trabajo, sino la ley 6ª de 1.945, que prescribe como requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación haber prestado servicio por 20 años y tener 50 años de edad, y advirtió: “En efecto, si bien la ley 33 de 1.985 que es aplicable tanto a los empleados públicos del orden nacional como a los del nivel territorial, señala como requisitos de edad para tener derecho a la

pensión de jubilación, 50 años para mujeres y 55 para los varones, el régimen que gobierna la situación del actor, al tenor del parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley 33 de 1.985, no es esta preceptiva sino las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a su vigencia, en su caso la ley 6ª de 1.945, por ser un empleado del orden territorial, por cuanto a la fecha de vigencia de la ley 33, el actor contaba con más de 15 años al servicio.” Con tales razones, distintas de las del Tribunal, confirmó la sentencia dictada por éste. Así, la Empresa de Energía de Cundinamarca canceló la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales a partir del 30 de marzo de 1.988 y hasta esa fecha cotizó en el mismo.

4. Así las cosas, el señor Demetrio Mikán Díaz, mediante escrito presentado el 13 de marzo de 1.998, por conducto de apoderado, solicitó a la Empresa de Energía de Cundinamarca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que dijo le correspondía, bajo la consideración de que había trabajado al servicio del Estado por 24 años, 4 meses y 20 días y haber cumplido 55 años de edad.

La Empresa, por oficio de 27 de mayo de 1.998 resolvió que no era posible reconocer la pensión solicitada, en los siguientes términos:

“ANTECEDENTES:

1. El señor José Demetrio Mikán Díaz, efectivamente laboró al servicio de la Contraloría General de la Nación, desde el 16 de

mayo de 1.963 hasta el 5 de septiembre de 1.986, exceptuando 126 días de licencia, como se desprende de la certificación que usted aportó a la solicitud.

2. Con la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S.

A., Celgac, laboró entre el 1 de julio de 1.987 y el 2 de agosto de 1.988, es decir un año, un mes y un día.

3. Sin embargo, cumplió los 55 años de edad, solamente el día 23 de julio de 1.995 como se desprende del registro civil de nacimiento soporte de su pedimento, por cuanto nació ,el 23 de julio del año 1.940.

Con base en los anteriores presupuestos, tenemos que no es viable acceder favorablemente a su petición, por las siguientes razones:

CONSIDERACIONES:

1. La Empresa de Energía de Cundinamarca S. A., E. S. P., a quien hoy se solicita la pensión de jubilación consagrada en la ley 33 de 1.985, por servicios al Estado durante más de 20 años, es una empresa de servicios públicos mixta, transformada en esta calidad, a raíz de la expedición de la ley 142 del 11 de julio de 1.994, artículo 14 numeral 14.6, y sus servidores ostentan el carácter de particulares y a partir de entonces se les aplica el

Código Sustantivo del Trabajo.

2. Lo anterior quiere decir entonces, que para le fecha en que su poderdante cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación de que trata la ley 33 de 1.985, la empresa ante quien se radica la solicitud, no puede hacer tal reconocimiento,

por no ser una entidad estatal y sus trabajadores y servidores ser particulares. Por cuanto, si bien son cierto (sic) las vinculaciones de su representado fueron en el sector oficial, la pensión de jubilación de la ley 33 de 1.985, expresamente requiere la concurrencia de dos (2) requisitos a saber: - 20 años de servicios al Estado. - 55 años de edad.

3. En consecuencia, cuando su poderdante accedió al segundo requisito, esto es, a la edad requerida, la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A., E. S. P., no era una entidad estatal, por ende mal puede hacerse dicho reconocimiento de pensión de jubilación por servicios al Estado […].

4. Pero si lo anterior, no fuere suficiente, es importante mencionar, que el artículo 75 del decreto 1.848 de 1.969, norma que soporta su pedimento, indica en forma textual: ‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin,…’ Y más adelanta el mismo artículo expresa: ‘2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.’ El subrayado no es texto.

Así las cosas, haciendo un estudio de las normas transcritas nos encontramos frente a las siguientes circunstancias de hecho:

a. De conformidad en lo dispuesto en comento, la pensión eventual que correspondería a su representado, sin tener en cuenta las primeras conclusiones en cuanto a la calidad de la empresa cuando se adquirió el derecho pensional, por cumplimiento de edad requerida, debería solicitarse a la entidad de previsión a la cual estaba inscrito su representado, es decir, al Instituto de los Seguros Sociales, al cual desde su ingreso a la entonces Celgac S. A., fue inscrito. b. Como sí estaba afiliado a la entidad de previsión, en la hipótesis improbable de que la Empresa de Energía si estuviera obligada a contribuir con la cuota parte de la pensión por servicios al Estado, sería tramitada dicha solicitud por conducto del Instituto de Seguros Sociales.” Dos son, entonces, las razones por las cuales la Empresa de Energía de Cundinamarca denegó el reconocimiento de la pensión: la primera, que en la fecha en que el señor Mikán Díaz cumplió 55 años esa entidad tenía el carácter de empresa de servicios públicos mixta, por disposición del artículo 14, numeral 14.6, de la ley 142 de 1.994 y sus servidores ostentaban el carácter de trabajadores particulares regidos por el Código Sustantivo del Trabajo; y porque el demandante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de manera que es esa entidad, y no la Empresa, la que debe reconocer y pagar la pensión, según lo dispuesto en el artículo 75 del decreto 1.848 de 1.969.

5. Según lo dispuesto en el artículo 17, literal b, de la ley 6ª de 1.945, los

empleados oficiales gozarían de pensión vitalicia de jubilación cuando llegaran a los 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo. Esta disposición, se advierte, se hizo aplicable sólo a los empleados oficiales de los órdenes territoriales a partir de la vigencia del decreto 3.135 de 1.968, por el cual se estableció el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden nacional. Posteriormente, por el artículo 1º, parágrafo 2º, de la ley 33 de 1.985, se dispuso: “ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]. PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo

con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […].” El señor Mikán Díaz, como dijo la entidad demandada en el oficio transcrito, nació el 23 de julio de 1.940 y laboró en la Contraloría General de la República desde el 16 de mayo de 1.963 hasta el 5 de septiembre de 1.986, salvo 126 días de licencia, y en Celgac entre el 1 de julio de 1.987 y el 2 de agosto de 1.988. Ello quiere decir que, como explicó el Consejo de Estado en su sentencia de 4 de diciembre de 1.997, en la fecha en que entró en vigencia la ley 33 de 1.985, el señor Mikán Díaz, que era entonces empleado público, del orden territorial, había cumplido más de 15 años servicio, y por ello le resultaban aplicables las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, particularmente el artículo 17, literal b, de la ley 6ª de 1.945, según el cual, ya se dijo, los empleados oficiales gozarían de pensión vitalicia de jubilación cuando llegaran a los 50 años de edad, cumplidos, desde luego, 20 años de servicio. Entonces, no es valedera la primera de las razones de la Empresa para denegar la pensión solicitada, porque el señor Mikán Díaz cuando cumplió 50 años, el 23 de julio de 1.990, adquirió el derecho a la pensión, no cuando cumplió 55, esto es, bastante antes de la vigencia de la ley 142 de 1.994. Es verdad que las personas que prestan servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas -y este último es el caso de la Empresa de Energía de

Cundinamarca, según lo establecido en el artículo 14, numeral 14.6, de la ley 142 de 1.994tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Pero esa circunstancia no altera el derecho ya adquirido del demandante.

6. Dice el artículo 75 del decreto 1.848 de 1.969 que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, y que si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de su retiro, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

Es lo primero advertir que el decreto 1.848 de 1.969, en cuanto reglamentario del decreto 3.135 de 1.968, es, como éste, aplicable a sólo a empleados oficiales del orden nacional, que no es el caso del demandante, empleado que fue de orden territorial, según dijo el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de diciembre de 1.997. Ello sería bastante para desestimar la razón expresada por la Empresa demandada. Pero, además, el señor Mikán Díaz no se encuentra hoy afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pues esa afiliación fue cancelada.

7. Entonces, corresponde a la Empresa de Energía de Cundinamarca el reconocimiento y pago de la pensión a que, según lo expuesto, tiene derecho el demandante, sin perjuicio, claro está, de que del asunto se encargue el Instituto

de Seguros Sociales o cualquier otra entidad de previsión, y sin perjuicio también del derecho que pueda tener a repetir contra la Contraloría General de la República u otras entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una.

9. Obra en el expediente el resultado de los exámenes de inmunología practicados al señor Mikán Díaz de 2 de marzo de 1.998 del Hospital Universitario de la Samaritana sobre antígeno específico de cáncer de próstata, con el siguiente resultado: 6,28 ng/ml Vr = < 2,9 ng/ml (folio 34); también el certificado de 19 de mayo de 1.998 expedido por el médico Guillermo Benavides Espinosa sobre el estado de salud del señor Mikán Díaz, de quien dijo presenta signos y tiene síntomas que inducen al posible diagnóstico de un carcinoma de próstata “y además, el examen de laboratorio consigna una cifra elevada que excede los límites normales, por lo cual requiere consulta médica especializada por parte de un urólogo y los servicios médicos continuos y hospitalarios continuos dadas las características y evolución de su enfermedad”.

Obra también el certificado de 28 de abril de 1.998 expedido por el Jefe de la Sección de Bienestar Social de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. según el cual, al señor Mikán Díaz, jubilado de la referida Empresa, le fue cancelada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales a partir del 30 de marzo de 1.998. Entonces, la enfermedad que aqueja al demandante requiere de inmediata

asistencia médica, lo que indica que, en estas particulares circunstancias, se encuentra en riesgo de perder la vida; también necesita le sea pagada la pensión a que tiene derecho. Así, hay lugar a proteger su derecho al trabajo y a la seguridad social para tutelar su derecho a la vida, como mecanismo transitorio, para evitar el perjuicio irremediable que constituiría la pérdida de la vida, para lo cual se dispondrá