CE-SEC5-EXP1998-NAC6617

ACCION DE TUTELA - Carácter Preventivo o Cautelar / ACCION DE TUTELA - Mecanismo Transitorio La regla general aplicable señala la improcedencia de la tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, pero tiene una clara y expresa excepción, cual es la consagrada en el inciso tercero de la Constitución Política, cuando aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta modalidad obedece al carácter preventivo o cautelar de la acción de tutela cuyo propósito esencial es de permitir a la persona neutralizar oportunamente la amenaza a sus derechos fundamentales, o impedir que la vulneración se consume. El concepto de tutela como mecanismo transitorio va implícitamente ligado al de perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: JORGE ANTONIO SAADE MARQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: AC-6617

Actor: MARTHA LUCÍA FLÓREZ DE SEPULVEDA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL DEL DISTRITO CAPITAL Procede la Sala, a resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 13 de noviembre de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela, propuesta por Martha Lucía Flórez de Sepulveda contra el

Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital.

Hechos y omisiones fundamentales de la acción: La providencia impugnada los extracta así: "1. Desde el 15 de septiembre del presente año, el Departamento de Bienestar Social sin previa manifestación a la trabajadora le disminuyó un 68%, aproximadamente de su salario. Lo que supone un perjuicio irremediable, dado el reducido monto salarial y su carácter congruo, partiendo de que su remuneración paso de ser de un total devengados quincenales de $389.489 a $125.036 como consta en copia de comprobante de pago. Es de agregar que la asignación mensual, bajo la modalidad de sueldo dispuesta en el acto administrativo de nombramiento venia siendo incrementada anualmente de conformidad a lo decretado por el Distrito Capital para sus empleados, ajustes tenientes a conservar la capacidad adquisitiva del trabajador frente a la inflación y permitir la digna supervivencia del funcionario. (anexo 2) 2. - Que por tal motivo el 16 de septiembre del año en curso, para los afectados, entre ellos mi poderdante instauro solicitud de información para que la administración aclarara la situación. (anexo 3)

3. Que mediante comunicación No. 3 - 043939, del 18 de septiembre de 1998, la Jefe de la División de Recursos Humanos, manifiesta que a partir del mes de septiembre, el D.A.B.S. procedió a dar cumplimiento al parágrafo del artículo segundo del Acuerdo 32 de 1997, por la cual los pagos realizados por nómina corresponden a las jornadas efectivamente laboradas y tal modificación se hará en los pagos sucesivo, agregando que consultó al respecto al Departamento

Administrativo del Servicio Civil y a la Asesoría Jurídica de la entidad. (anexo4) 4. - Ante esta situación y no existiendo acto administrativo expreso de la administración, el 25 de septiembre de año en curso, se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, partiendo de que a través de la comunicación en cita se evidencia que ha surgido un acto, o que ha habido una manifestación unilateral de la voluntad administrativa con la capacidad de producir efectos jurídicos, tales como desde el 15 de septiembre de 1998 generar respecto de mi representada la disminución salarial, retiro de auxilios de alimentación y transporte y de primas de antigüedad, de riesgo y técnica, así como la exclusión de la seguridad social discriminada en el aporte de salud y pensión (anexo 5). 5. - Que a su vez, los afectados con la decisión adoptada por la administración, entre ellos mi poderdante elevaron el 25 de septiembre de 1998, petición para obtener copias de los actos que soportan el actuar del Departamento de Bienestar Social (anexo 6). 6. - Que dando respuesta a la solicitud del 16 de septiembre de 1998, la Jefe de la División de Recursos Humanos, mediante comunicación 3 - 043941, expresa que a partir del Acuerdo 32/1997 la remuneración del salario completo para servidores públicos que laboran jornadas parciales constituía un hecho contrario a la ley. Por lo tanto mi representada envía comunicación al respecto el día 30 de septiembre de 1998 de 1998 (anexo 7 y 8).

7. En respuesta al derecho de petición invocada el 25 de septiembre de 1998, la

directora del Departamento en comunicación No.2 - 047673 evidencia los soportes jurídicos de la decisión, dentro de los cuales valga resaltar lo siguiente: ". mediante comunicación de septiembre 8 de 1998, la Jefe de Recursos Humanos oficia a la Directora Unidad de Ingeniería de Software de S.I.S.E, para que a determinados funcionarios no se le cancele por quincena sino por horas, entre ellos mi representada (anexo 9). "…." "8. - Que aunada a la disminución salarial desde el 15 de septiembre del año en curso, se retiro a mi poderdante de su correspondiente E.P.S afectando por tanto sus beneficiarios que son sus menores hijos, esposos y padres de la tercera edad (anexo 12). Adicionalmente se le retiro el aporte para pensión. Todo ello en el absurdo y malintencionado entendido de la administración de que la relación laboral de los funcionarios de la salud a partir del Acuerdo 32 de 1997, se regiría por un contrato a destajo, desconociendo el acto administrativo de nombramiento que no solo les da la calidad de funcionarios públicos, sino que les asigno escala salarial, categoría y jornada laboral para luego ser inscritos en la escalafón de carrera administrativa. Vinculación legal y reglamentaria que como queda claro estableció la proporcionalidad del tiempo para el que fue nombrada obedeciendo a tal efecto la remuneración asignada. Nótese que desde aquella fecha el salario dista mucho del retribuido a jornada laboral de ocho (8) horas de funcionarios con iguales condiciones y categoría, por ello una nueva reliquidación es inconducentes dado que como en el caso de

estudio la suma a pagar es tan absurda que no se compadece los incrementos anuales que al aplicar los ajuste a la inflación a través de los años de servicio debió aumentar el sueldo y ni siquiera puede realizarse los descuentos para aportes a salud, pensión y garantías que por ley debe hacerse a los trabajadores, por cuanto el valor total a descontar superaría el 50% o más del legalmente permitido. Lo anterior se deduce de: " Resolución No.1410 de noviembre 3 de 1988, se nombró a la Dra. Martha Lucía Flórez de Sepulveda, como profesional universitario VI del D.A.B.S, Médico cuatro (4) horas con asignación de $69.600, ver comunicación de noviembre 10 del mismo año, suscrita por la Jefe de División de personal (anexo13). " - Comunicación de la Directora del Departamento Administrativo, en el cual le manifiesta a mí representada que mediante Decreto No.348 del 14 de junio de 1994, su cargo se incorpora a la planta de personal de D.A.B.S. (anexo 14). " Resolución No.9338 de junio 18 de 1996 (no es clara la copia), mediante la cual se inscribió a MARTHA LUCÍA FLOREZ DE SEPULVEDA como profesional universitario Grado 06, del Departamento Administrativo de Bienestar Social, escalafón que mantiene (anexo 15) " - Escala salarial 1998, nivel profesional grado 06, sueldo $682.014 mensual. Obsérvese como el Departamento nivelo a la profesional en cargo de salario mínimo para lograr la proporcionalidad con la jornada laboral, pese a que en

condiciones diferentes de jornada laboral, pese a que en condiciones diferentes de jornada laboral tendría uno de los grados más altos de nivel profesional (anexo 16). " 9. Que sobre el convencimiento de la administración de un aparente contrato a destajo, se le paga a la funcionaria la hora laborada, por ende no se le reconoce festivos ni días de descanso que se cancela a todos los emplados distritales, haciendo un salario irregular e incierto.

10. Se anexa como justificación de las escalas salariales el decreto de orden Nacional No. 40 de 1998, que si aceptáramos como soporte del convencimiento del D.A.B.S, debemos interpretar sistemáticamente y establecer que el artículo 3º del mismo precepto consagra que el salario mínimo de los empleados públicos para todos los efectos legales será el correspondiente al grado 01, que para la escala profesional es de $436.752 (anexo 17). No obstante este decreto no cobija a los departamentos administrativos de orden distrital. ("…") "12. - El artículo 2º del Acuerdo 32 de 1997, hace alusión al incremento salarial y su base de liquidación, pero no conlleva el establecimiento de jornada laboral o modificación de escala salarial previamente determinada, adicionalmente se promulgó el 23 de diciembre de 1997 y solo hasta septiembre de 1998, el D.A.B.S se preocupa irregularmente de darle aplicación (anexo 18)" (fl. 2 a 5)" Pretensiones Haciendo uso de la tutela como mecanismo transitorio se resuelva: 1 - ) Ordenar que el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito

Capital, respete a partir del acto disminución del salario de la demandante y dure hasta cuando se mantenga la relación laboral o se inicie la acción contencioso administrativa y por ende se le pague efectivamente la porción del salario dejado de percibir de conformidad con lo que venía devengando. 2) Tomar en cuenta los reajustes para la reliquidación de la prestaciones recibidos. 3) Se le restablezcan las primas devengadas y reconocidas, así como la seguridad social. 4) Se ordene el resarcimiento de los perjuicios causados. 5) Que el nominador no tome represalias con la demandante. Derechos fundamentales violados Según la actora la actuación de la administración vulneró los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política. Afirma que las normas relativas a asuntos laborales rigen desde el momento de su publicación sin que puedan tener efectos retroactivos, salvo el caso del principio de favorabilidad. Por lo tanto la administración no puede desconocer la legalidad y la obligatoriedad del acto administrativo de nombramiento y de inscripción en la carrera administrativa. En seguida se refiere al literal a) del artículo 2º de la ley 4ª de 1992, a los artículos 17 y 25 de la Constitución Política, así como el 13 de este Estatuto, para explicar que la discriminación salarial rompe el principio de igualdad de oportunidades y el de que el trabajo debe cumplirse en condiciones dignas y justas. Señala que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables como lo dispone el artículo 53 de la Carta.

La sentencia impugnada Para adoptar la decisión materia de la impugnación, la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que el Departamento Administrativo de Bienestar Social al responder la petición elevada por la actora dijo que el salario que se le pagó en la primera quincena del mes de septiembre obedeció a lo dispuesto en el acuerdo 32 de 1997, el cual establece en el parágrafo del artículo 2º que quienes laboren jornadas parciales tendrán una remuneración proporcional al tiempo de trabajo. La accionante interpuso los recursos de reposición y apelación a la comunicación 3 - 043399 MI. El 25 de septiembre del presente año elevó nueva petición para que le aclararan la situación laboral. El recurso de reposición presentado fue desatado y se está surtiendo el de apelación. Finalmente dice el Tribunal, que la accionante está inconforme por el descuento o disminución salarial a partir de septiembre de 1998 como se ha venido sosteniendo en varios actos de la administración. Impugnación de la sentencia La apoderada de la parte actora impugnó el fallo relacionado anteriormente, porque la acción fue incoada como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables. Explica que los hechos evidencian una absoluta desproporción por parte de la Administración generando una vulneración de los derechos consagrados en los artículos 13, 23, 25 y 53 constitucionales. Reitera los conceptos jurídicos esbozados en la demanda, para lo cual invoca el artículo 2º de la ley 4ª de 1992, artículos 13, 17, 25 y 53 citados.

Enseguida se refiere al sistema de seguridad social y dice que este derecho está protegido por el artículo 48 de la Constitución Política y sobre el particular invoca la sentencia T - 167 de 25 de marzo de 1.994 de la Corte Constitucional. Agrega, que en el presente caso en el cual existe una disminución abrupta del salario se nota una vulneración de las condiciones de vinculación y del estatuto del empleado. Insiste en que tratándose de evitar en perjuicio irremediable y que la existencia de un medio judicial no es óbice para que pueda invocarse la acción de tutela, reclama el despacho favorable de las pretensiones de la demanda, porque la acción de la administración menoscaba la subsistencia de la trabajadora, y la estabilidad del núcleo familiar, su salud, su educación, etc. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la constitución Política, estatuye la acción de tutela como una institución especial. De un lado la caracteriza, entre otras, por su naturaleza jurídica que persigue un efecto protector inmediato especial, y de otro, le atribuye un carácter subsidiario y eventualmente accesorio, cuando en el inciso tercero del artículo 86 expresa que esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo aquella que utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el inciso tercero del artículo 86 constitucional, aparece claramente como condición de procedibilidad, además del interés, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Esta condición significa, que la Constitución y la ley no le haya consagrado expresamente a la acción u omisión infractora de la autoridad, cualquier otro

medio para su defensa en el proceso (como ser oído, promover incidentes, formular excepciones, interponer recursos, etc.) y que no haya podido disponer de ellos. El artículo 6º del decreto 2591 de 1991 establece: " Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Como quedó expresado antes, la regla general aplicable señala la improcedencia de la tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, pero tiene una clara y expresa excepción, cual es la consagrada en el inciso tercero de la Constitución Política, cuando aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta modalidad obedece al carácter preventivo o cautelar de la acción de tutela cuyo propósito esencial es el de permitir a la persona neutralizar oportunamente la amenaza a sus derechos fundamentales, o impedir que la vulneración se consume. El concepto de tutela como mecanismo transitorio va implícitamente ligado al de perjuicio irremediable. La ley definía perjuicio irremediable como aquél que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización, pero tal definición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que el régimen legal de responsabilidad tiene un contenido puramente económico y patrimonial, mientras

que los derechos fundamentales traducen valores superiores como dignidad, autonomía, libertad, justicia e igualdad, que delimitan el desarrollo de la persona humana. Corresponde, pues, al juez de tutela, determinar en cada caso concreto si existe o no perjuicio irremediable que justifique la tutela transitoria. La jurisprudencia, ha establecido las pautas para calificar la irremediabilidad del perjuicio, a saber: a) El perjuicio ha de ser inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente. b) Las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, de tal manera que constituyen una respuesta proporcionada y oportuna frente a la prontitud del evento que está por suceder. c) El perjuicio ha de ser grave, característica que hace relación a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La amenaza de daño debe recaer sobre un bien de gran significación para la persona, desde un punto de vista objetivo. d) La protección debe ser impostergable, de tal manera que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Estos presupuestos permiten concluír que la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable se justifica en aquellas ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente la destrucción grave de un bien jurídico, de tal manera que se torna urgente e impostergable la protección inmediata por parte del Estado ( Corte Constitucional sentencia C - 531 de 11 de noviembre de 1993 y T - 225 de 15 de junio de 1993).

A juicio de la Sala, no existe ningún perjuicio irremediable para Marta Lucía Flórez de Sepúlveda, por cuanto no se dan las características relacionadas anteriormente. No puede aducir la actora que la disminución salarial a partir del mes de septiembre de 1998 le produzca un perjuicio irremediable, porque la Administración está actuando acorde con lo dispuesto en el acuerdo 32 de 1997, dictado por le Concejo de Santa Fe de Bogotá cuando dispuso en el parágrafo del artículo 2º que: "la remuneración básica mensual, aquí referida corresponde a empleados de carácter permanente y de tiempo completo. Quienes laboren jornadas parciales tendrán una remuneración parcial al tiempo trabajado". De todas maneras, el perjuicio alegado es simplemente patrimonial, pero ya vimos, cómo el perjuicio realmente irremediable guarda relación con otros valores superiores, como la dignidad, autonomía, libertad, justicia e igualdad, derechos éstos que para nada han sido afectados con la disminución salarial a partir del mes de septiembre del presente año, máxime si se tiene en cuenta que cuando la actora incoe la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa en el evento de que resulten viables sus pretensiones, puede recuperar las sumas se le fueron disminuidas según lo afirma en la presente acción. Como no se vislumbra un perjuicio irremediable, no puede tutelarse la violación de los derechos fundamentales reclamados como mecanismo transitorio. Síguese de lo dicho, que será confirmada la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Comuníquese a la interesada.

TERCERO: Envíese comunicación al Tribunal de origen.

CUARTO: Remítase de inmediato a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ROBERTO MEDINA LOPEZ MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

OSCAR A. GIRALDO CASTAÑO JORGE A. SAADE MARQUEZ