CE-SEC5-EXP1998-NACU144

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia / CUMPLIMIENTO DE NORMAS

QUE ESTABLEZCAN GASTOS - Improcedencia / REGIMEN PRESTACIONAL

DE LOS SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES - Fijación / LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTO NACIONAL - Observancia El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 cuyo cumplimiento se demanda de parte del Gobierno Nacional responde al siguiente texto: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en los mismos criterios y objetivos contenidos en la presente Ley”. En consecuencia no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”. El artículo 21 por su parte autorizó “al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para dar cabal cumplimiento al desarrollo de la presente ley .-Basta reparar en la previsión del artículo transcrito en la parte que formaliza la autorización al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para el cabal cumplimiento de la ley, para colegir sin ningún esfuerzo que la presente acción resulta como instrumento legal improcedente para exigir que el dispositivo invocado se cumpla pues en concepto de esta Sala la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, indefectiblemente genera un gasto, cuestión que no puede resolverse sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 352, 353 y 125 constitucionales y en las previsiones de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: JOAQUIN JARAVA DEL CASTILLO

Santafé de Bogotá D.C., febrero doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: ACU -144

Actor: LUGDY PEINADO CHOGO Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Por apelación, interpuesta por el apoderado de la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conoce la Sala de la sentencia de fecha diciembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y siete (1997), mediante la cual el H. Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probado el incumplimiento del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 por parte del señor Presidente de la República.- A N T E C E D E N T E S: La actora de la referencia solicita se ordene al Gobierno Nacional en cabeza del señor Presidente de la República doctor Ernesto Samper Pizano que de cumplimiento al artículo 12 de la ley 4ª de 1992 y como consecuencia fije el régimen prestacional de los servidores públicos de la entidades territoriales.- Para fundamentar esas pretensiones narra los hechos que a continuación se transcriben: “1.- Por disposición Constitucional corresponde al Congreso “fijar el régimen … prestacional de los empleados públicos” como también “regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.- Funciones estas indelegables en las corporaciones públicas territoriales por mandato constitucional. 2.- En desarrollo de dicha función el Congreso expidió la ley 4º de 1992, en cuyo artículo 12 dispone: “Régimen Prestacional. El Régimen Prestacional de los servidores

públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”.- 3.- Con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, el Régimen de Prestaciones Sociales de los empleados públicos municipales se regía por lo dispuesto en los artículos 291 y 293 del Código de Régimen Municipal, el cual difería a la ley su establecimiento.- 2 4.- De conformidad con el régimen existente ni la Prima de Navidad, ni la Prima de Vacaciones, ni la Prima de Servicios, a nivel de los municipios tiene respaldo legal alguno, excepto aquellas prestaciones creadas mediante acto administrativo de rango municipal antes de la vigencia de la ley 11 de 1986 (artículo 43), las cuales fueron convalidadas por esta última.- 5.- En estas condiciones y con posterioridad a la expedición de la ley 11 de 1986, muchos municipios con fundamento en los correspondientes acuerdos municipales vienen reconociendo y pagando a sus servidores públicos todas o algunas de las prestaciones arriba señaladas. Situación ésta, desde luego contraría a la Constitución Política.- 6.- Como era de esperarse estas prestaciones reconocidas por las entidades territoriales vienen siendo demandadas por los señores Gobernadores ante lo Contencioso Administrativo por ser contrarias a la Constitución y al decreto 1042 de 1978.- 7.- A nivel de Boyacá son varios los municipios demandados por este concepto entre otros el de Duitama; proceso en el que por cuestiones relacionadas con la representación administrativa del demandante, se profirió fallo inhibitorio.- 8.- Así las cosas a nivel territorial no son pocos los empleados

públicos que se han quedado sin el reconocimiento de prestaciones tales como la Prima de Servicios, la Prima de Navidad y la Prima de Vacaciones.- 9.- La omisión en la que ha incurrido el Gobierno Nacional al no establecer el Régimen Prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, ha permitido una odioso e injusta discriminación, entre los primeros y los empleados públicos de orden nacional; situación que es contraria al derecho a la igualdad establecida en la Constitución Política.- 3

OPOSICIÓN: La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República mediante apoderado se opuso al éxito de la pretensión, alegando que la acción es improcedente por dos razones: “1.- La demandante pretende a través de su acción que ser regule el régimen prestacional en lo concerniente a la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones especialmente en el ámbito territorial de los Municipios.- Como es lógico la regulación de los anteriores factores prestacionales implica el establecimiento de unos gastos.- El Art. 9º de la Ley 393 de 1.997, en su Parágrafo establece: “… La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gasto”.- “2.- En el numeral noveno de los hechos de la demanda la accionante expresa: “ La omisión en que ha incurrido el Gobierno Nacional al no establecer el Régimen Prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, ha permitido una odiosa e injusta discriminación entre los primeros y los empleados públicos del orden Nacional, situación que es contraria al derecho a la igualdad establecida en la

Constitución Política”.- Resalta la connotación del derecho fundamental recordando que para la protección de estos constitucionalmente se estatuyó la figura de la tutela”.- La sentencia impugnada.- El H. Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda luego de considerar que desde la vigencia de la ley 4ª de 1992 surgió para el Gobierno Nacional una obligación legal de “hacer” que hasta la fecha no se ha cumplido a pesar del requerimiento presentado por la demandante el 12 de septiembre de 1997, y que reposa a fols. 23 y 24.- 4 Para el Tribunal la norma en cita tiene como objeto la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, la que se circunscriben a la determinación de todas los factores de salario que no tienen que ver con los grados de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y a las asignaciones básicas ya que respecto de éstos compete a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales su señalamiento dentro del límite establecido por el Gobierno Nacional.- Agrega que en materia de prestaciones de servidores públicos de entidades territoriales corresponde al Presidente de la República en virtud de las facultades atribuidas directamente por la Constitución de 1991 fijar el régimen prestacional teniendo en cuenta las normas generales, los criterios y objetivos señalados por el Congreso en la ley 4ª de 1992 “Ley marco en materia salarial y prestacional”.- Según el a-quo no es válido alegar que la acción instaurada es improcedente porque en su concepto la “ obligación nacida del artículo 12 de la Ley 4ª antes de

conllevar un gasto, implica la reglamentación de todos los aspectos prestacionales a través de la cual el Gobierno Nacional establece un limite al gasto, limite que posteriormente debe ser respetado por las Asambleas y Concejos al desarrollar los parámetros señalados por el Gobierno, lo cual trae como consecuencia la fijación del gasto a ejecutar, que corresponde a un momento posterior diferenciado espacial y temporalmente de la obligación de fijar el régimen prestacional de los referidos servidores públicos Territoriales”.- Sostiene además que por tratarse de derechos colectivos de orden laboral no es posible recurrir a la acción de tutela así la demandante se haya referido a la desigualdad entre los servidores públicos del orden nacional y los servidores de las entidades territoriales en materia prestacional pues esta solo sirve para proteger derechos subjetivos de carácter particular.- Finalmente dice: “En síntesis, observa la Sala que en el caso en estudio se concreta un cumplimiento por parte de la autoridad pública, Gobierno Nacional, por cuanto no ha cumplido la obligación legal surgida del artículo 12 de la ley 4ª de mayo 18 de 1992, situación que hoy encuentra solución gracias a la acción de cumplimiento implementada por la ley 393 del 29 de julio de 1997, consagrada 5 dentro del sistema de garantías previstos dentro del marco de la democracia participativa diseñado por la Constitución Política de 1991 para hacer efectivo principios y fundamentos del estado Social de derecho”.- “Habiéndose concretado el incumplimiento por parte del gobierno Nacional del artículo 12 de la ley 4ª de 1992, se acoge la pretensión de cumplimiento

impetrada en la demanda razón por la que la Corporación ordenará al Gobierno Nacional cumplir con lo dispuesto en la referida norma, por lo cual se le otorgará un término prudencial de noventa (90) días teniendo en cuenta la complejidad jurídica del asunto”.- El Magistrado Fernando Casadiegos Cáceres en su salvamento de voto anota que la presente acción no puede prosperar pues se persigue el cumplimiento de normas que establecen gastos.- De la impugnación.- El fallo fue impugnado por el apoderado de la Nación Departamento Administrativo de la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, con los mismos argumentos esgrimidos al formular la oposición a las pretensiones.- No comparte la afirmación que se hace en el fallo que dice: “ No observa la Sala causal de improcedibilidad alguna de la acción de cumplimiento como que en estricto sentido el Gobierno Nacional debe fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales con base en las normas, criterios objetivos contenidos en la ley 4ª sin que tal regulación conlleve erogación alguna o pago de tales prestaciones por parte de la autoridad pública Nacional …, Porque la normatividad de la Ley 393 cuando se refiere al cumplimiento de normas que establezcan gastos, como excepción de la acción de cumplimiento no hace distinción de autoridad o gasto del orden Nacional, territorial o descentralizado y donde el legislador no hace distinción, no cabe hacerla al juzgador.- Agrega: “2.- No queda duda alguna que la pretendida regulación del régimen prestacional del orden territorial, guarda estrecha relación con las disposiciones 6 de los artículos 352 y 353 de la Carta Política y no se puede desconocer la Ley

Orgánica del Presupuesto, por ello sabiamente la Ley 393 en su Art. 9º estatuyó que la acción de cumplimiento no podía impetrarse para “perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.”, para no incurrir en un vicio de inconstitucionalidad”.- Finalmente manifiesta compartir el salvamento de voto del Magistrado Ferdinando Casadiego Cáceres.- C O N S I D E R A C I O N E S: 1.- El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso instaurado de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 87 y 231 de la Constitución Política, en la ley 393/97.- 2.- El artículo 87 de la Carta Política prescribió que toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento del deber omitido.- 3.- En desarrollo de este mandato constitucional el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, dispuso: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.- 4.- El mismo estatuto en sus artículos 8º y 9º estableció “los eventos de procedibilidad e improcedibilidad de la acción de cumplimiento.- 5.- A propósito de la improcedibilidad en su artículo 9º dijo: “Art. 9º Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.- Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido

otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el 7 Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.- Parágrafo.- La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.- El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 cuyo cumplimiento se demanda de parte del Gobierno Nacional responde al siguiente texto: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en los mismos criterios y objetivos contenidos en la presente Ley”.- En consecuencia no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”.- El artículo 21 por su parte autorizó “al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para dar cabal cumplimiento al desarrollo de la presente ley .- Basta reparar en la previsión del artículo transcrito en la parte que formaliza la autorización al Gobierno Nacional para hacer los traslados y adiciones presupuestales necesarios para el cabal cumplimiento de la ley, para colegir sin ningún esfuerzo que la presente acción resulta como instrumento legal improcedente para exigir que el dispositivo invocado se cumpla pues en concepto de esta Sala la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos territoriales, indefectiblemente genera un gasto, cuestión que no puede resolverse sin tener en cuenta lo establecido en los artículos 352, 353 y 125 constitucionales y en las previsiones de la Ley Orgánica del Presupuesto Nacional como lo anotan el apoderado de la Nación y el Magistrado que hizo

salvamento de voto.- En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A:

8 Revócase lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 18 de diciembre de 1997, y en su lugar declarar improcedente la acción ejercitada.- Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.- Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.-.

MIREN DE LA LOMBANA DE M

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

JOAQUIN JARAVA DEL CASTILLO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretario General 9