CE-SEC5-EXP1998-NACU154

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La decisión adversa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a las peticiones del demandante, es acto que puede éste impugnar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que le permitiría obtener, como restablecimiento del derecho que alega violado, si fuera ese el caso, el cumplimiento de normas que dijo incumplidos. Ello es bastante para advertir que es improcedente la acción de cumplimiento, porque según lo dispuesto en el artículo 9o. de la ley 393 de 1997 no procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma, salvo que de no prosperar el juez se siga un perjuicio inminente para el demandante, que no es el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: ACU-154

Actor: RICARDO ANTONIO BERNAL CAMARGO Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Acción de cumplimiento Se resuelve la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 15 de enero de 1.998 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Plena,

mediante la cual decidió rechazar por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES El señor Ricardo Antonio Bernal Camargo ha solicitado se ordene al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dé cumplimiento al decreto 1.483 de 1.996 y que, sin mediar concurso, se le ascienda al cargo de Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de Boyacá, según lo dispuesto en los artículos 5º y 11 de ese decreto.

Da cuenta la demanda de que el 24 de enero de 1994 el demandante ingresó mediante concurso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como Inspector de Trabajo, adscrito a la División de Trabajo, Inspección y Vigilancia de la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social de Boyacá; que, previo concurso de méritos, el 20 de febrero de 1.995 se posesionó como Jefe de la División mencionada; que el 6 de abril de 1.997 se realizó la calificación de sus servicios durante el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 1.996 y el 28 de febrero de 1.997, según lo ordenado en el artículo 56 del decreto 256 de 1.994, y obtuvo 695,25 puntos sobre 700; que mediante el decreto 1.483 de 1.996 se estableció el procedimiento para la selección anual del mejor empleado de carrera de la entidad y de los niveles que la conforman, de que trata el artículo 10 de la ley 190 de 1.995, para el efecto de proveer los empleos de carrera de superior categoría que quedaran vacantes y se acreditaran los requisitos pertinentes; que por reunir los requisitos para el cargo de Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de

Boyacá y satisfacer las exigencias del artículo 3º del decreto 1.483 de 1.996 para aspirar a ser seleccionado como el mejor empleado de la entidad por el período comprendido entre el 1 de marzo de 1.996 y el último día de febrero de 1.997, en conformidad con lo establecido en el artículo 56 del decreto 256 de 1.994, presentó el 29 de abril y el 28 de octubre de 1997 peticiones al Ministro de Trabajo y Seguridad Social para que se diera aplicación al decreto aludido y consecuentemente se le nombrara en el cargo de superior jerarquía mencionado, vacante hacía más de un año y medio, de acuerdo con el artículo 11 del mismo decreto; que el 30 de octubre de 1.997, mediante la resolución 2.681, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social convocó al concurso abierto 571 para el cargo de Director Regional de Boyacá, entre otros, y el 14 de noviembre de 1.997, mediante oficio 3.691, la Jefe de División de Recursos Humanos del Ministerio respondió la última petición del demandante señalando que no se tenía la última calificación de servicios, correspondiente a 1.997, e invitándolo a participar en el citado concurso abierto. El demandante señaló como disposición incumplida el decreto 1.483 de 1.996, y particularmente los artículos 3º, 4º, 5º y 11. Solicitó además que, al tenor de lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en el auto admisorio de la demanda se suspendiera

provisionalmente la resolución 2.681 de 30 de octubre de 1.997, mediante la cual se convocó al concurso abierto 571, pues su vigencia, desarrollo y ejecución contravienen de manera manifiesta del decreto 1.483 de 1.996, de la ley 27 de 1.992 y del decreto 2.329 de 1.995.

II. LA DECISIÓN IMPUGNADA Es la de 15 de enero de 1998, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Sala Plena, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento propuesta por el señor Ricardo Antonio Bernal Camargo.

El Tribunal dijo que al examinar los planteamientos contenidos en la demanda y en su contestación se observaba la discrepancia existente entre las partes en relación con la interpretación de las normas que gobiernan el manejo de personal del ente demandado, pues en criterio del demandante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social ha dejado de aplicar y cumplir la ley 190 de 1.995 y el decreto reglamentario 1.483 de 1.996, lo que en su sentir constituye desconocimiento de sus derechos laborales, reiteradamente reclamados sin éxito. La situación planteada por el demandante, dijo el Tribunal, configura una de las hipótesis previstas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo para acudir a la jurisdicción contenciosa en procura del restablecimiento del derecho conculcado, y que es clara la norma del artículo 9º de la ley 393 de 1.997 en cuanto establece que la acción de cumplimiento no procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e

inminente para el demandante. Finalmente, dijo que la suspensión provisional solicitada era improcedente, tanto en relación con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo como en el inciso final del artículo 9º de la ley 393 de 1.997, pues en el primer caso la medida está referida a las acciones contencioso administrativas y en el segundo caso es necesario que se cumplan determinados requisitos probatorios elementales, como las circunstancias que estructuran el perjuicio grave e inminente, que en este caso no se demostró.

III. LA IMPUGNACIÓN Dijo el demandante que si bien el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo tiene establecida la posibilidad de que cualquier persona reclame se declare la nulidad de un acto administrativo y que como consecuencia se disponga el restablecimiento de su derecho, de acuerdo con lo expresado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ese restablecimiento está supeditado a que el derecho haya entrado al patrimonio jurídico de la persona y en este caso la decisión recurrida olvidó que el demandante pretende el cumplimiento de la ley 190 de 1.995 y su decreto reglamentario 1.483 de 1.996 a partir de abril de 1.997, mes en el que se hizo la ponderación de la calificación de servicios del año inmediatamente anterior por parte del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pues esa cartera no ha permitido que los derechos reconocidos en tales normas entren en su patrimonio jurídico.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El demandante ha solicitado se ordene al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dé cumplimiento del decreto 1.483 de 1.996, particularmente a los artículos 3º, 4º, 5º

y 11, y que, sin mediar concurso, se le ascienda a Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de Boyacá, cargo de carrera y de superior jerarquía al de Jefe de la División Trabajo, Inspección y Vigilancia de la Regional, que desempeña. El demandante, mediante escrito dirigido al Ministro de Trabajo y Seguridad Social el 28 de octubre de 1.997 radicado bajo el número 9.543, solicitó se le reconociera “el derecho a participar en la selección del mejor empleado de la entidad del período comprendido entre el primero (1) de marzo de 1.996 y el veintiocho (28) de febrero de 1.997 y a ser nombrado en un empleo de carrera de superior jerarquía en la respectiva Regional, es decir, como Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de Boyacá”, solicitud que le fue respondida mediante oficio 33 DRH 3454/03691 de 14 de noviembre de 1.997 en el sentido de que en conformidad con lo establecido en el decreto 1.483 de 1.996 “para proceder a elegir el mejor empleado de la carrera, hay que efectuar el proceso de selección descrito en el citado artículo cumpliendo cada una de sus etapas, proceso que hasta la fecha no ha realizado la entidad ya que no se tiene la última calificación de servicios para el año de 1.997” y que para ser nombrado en el cargo de Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de Boyacá “debe mediar primero el proceso de selección enunciado y el cargo debe encontrarse vacante en forma definitiva tal y como reza la norma”. La decisión adversa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a las peticiones del demandante, es acto que puede éste impugnar en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que le permitiría obtener, como restablecimiento del derecho que alega violado, si fuera ese el caso, el cumplimiento de las normas que dijo incumplidas. Ello es bastante para advertir que es improcedente la acción de cumplimiento, porque según lo dispuesto en el artículo 9º de la ley 393 de 1.997 no procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma, salvo que de no proceder el juez se siga un perjuicio inminente para el demandante, que no es el caso. Por lo expuesto, habrá de confirmarse la providencia del Tribunal.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, falla: Confírmase la sentencia proferida el 15 de enero de 1998 por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, la Sala Plena. Se advierte que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

JOAQUÍN JARAVA DEL CASTILLO

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General