CE-SEC5-EXP1999-NAC8850

ACCION DE TUTELA - Procedencia para evitar vulneración de derechos fundamentales / DERECHOS FUNDAMENTALES - Exámenes médicos única forma de establecer vulneración de unos derechos / EJERCITO NACIONALRelación de causalidad entre servicios prestados y dolencias psiquiátricas La demandante pretende que se reconozca al señor Omar Jesús Torres Gallardo el pago de los sueldos de retiro como consecuencia de las lesiones psíquicas que padece, producidas, según ella, por causa y con ocasión de la prestación del servicio a la Nación - Ejército Nacional. La acción instaurada se fundamenta en hechos perfectamente delimitables y que los mismos fueron considerados para adoptar la decisión de primera instancia, solo parcialmente. En efecto, una es la situación jurídico laboral estudiada y decidida por la accionada en 1970 y 1971 y que culminó con la expedición de las resoluciones 645 del 22 de febrero y 3910 del 21 de julio de 1971. Adicionalmente, la demanda da cuenta de otros hechos que núnca han sido objeto de consideración por parte de la entidad demandada ni fueron examinados en la decisión del a - quo. Se trata de los padecimientos psiquiátricos que acusa el señor Torres Gallardo, descritos preliminarmente por el médico del Hospital San Rafael de Pasto en escrito visible a folio 13 de fecha 21 de julio de 1999. Consciente de su carencia de conocimientos científicos y técnicos en la materia y asumiendo plenamente dicha limitación, la Sala constata que del contenido del informe transcrito no surgen, con carácter de certeza

absoluta, hechos tales como el que la afección encontrada al señor Torres Gallardo tenga un año de evolución y que, por tanto, se originó con posterioridad a su retiro de las filas del ejército, como tampoco el que la misma no tenga ninguna relación con el servicio, como se afirma en forma injustificada por la accionada. Contrario a ello y con base en la experiencia de los fenómenos propios del derecho, para la Sala resulta posible una relación de causalidad entre los servicios prestados por el señor Torres al Ejercito y sus dolencias psiquiátricas; por ello, encuentra razonable la petición de la demandante en el sentido de obtener se le practiquen los exámenes necesarios para que un psiquiatra forense o el especialista que corresponda, a juicio de la accionada, determine su real estado de salud y la relación de este con el trabajo cumplido al servicio del Ejercito Nacional. Es el único medio para determinar si a los peticionarios se les han vulnerado o amenazado los derechos fundamentales deprecados. La razonabilidad y consecuente juridicidad de la petición examinada se sustenta en el hecho cierto y admitido por la demandada en varios documentos que obran en el expediente, de que la problemática relativa a los padecimientos psiquiátricos del señor Torres núnca fue estudiada y decidida por ella y a las características comúnmente conocidas de la patología implicada, cuyas manifestaciones variables no permiten, sin que medie el dictado de expertos, determinar si existe conexidad o lo contrario, con determinados antecedentes próximos o remotos de la vida del afectado. No se trata, por tanto, de revivir términos legalmente

precluidos ni de sustituir la tutela a pretendidas vías ordinarias de defensa judicial, pues tal como quedó definido, se reclama de la administración pronunciarse sobre un hecho nuevo a cuyo respecto no puede operar la prescripción o caducidad a que alude la accionada porque implicaría una posible amenaza o lesión a derechos fundamentales constitucionales de los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-8850

Actor: FANNY STELLA TORRES DE VALENCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZAS MILITARES, CAJA DE VIVIENDA MILITAR y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 20 de septiembre de 1999, por medio de la cual declaró improcedente la acción impetrada.

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 1999, la señora FANNY STELLA TORRES DE VALENCIA, actuando como perjudicada y en representación de su hermano OMAR DE JESUS TORRES GALLARDO, directo perjudicado, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad, a

la paz, de petición, al reconocimiento del trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZAS MILITARES, CAJA DE VIVIENDA MILITAR y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al negar a su hermano el reconocimiento de la pensión de invalidez o por sanidad, a pesar de que, según ella, se encuentra discapacitado física y mentalmente a causa del trauma de la guerra y cumplió 20 años de servicio en el Ejército Nacional. La causa petendi Como sustento de la acción la actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: Dice que su hermano, OMAR DE JESUS TORRES GALLARDO, gozando de buen estado de salud física y mental, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio y fue dado de alta el 4 de noviembre de 1961; después de eso, se reintegró a las filas como Cabo Segundo ascendiendo hasta llegar al grado de Sargento Primero; que durante el servicio transcurrieron aproximadamente 12 años, tiempo durante el cual estuvo vinculado a diferentes batallones antiguerrilla de todo el país y sostuvo múltiples enfrentamientos con grupos insurgentes, viéndose obligado a presenciar hechos atroces como el levantamiento de cadáveres mutilados, deformados y descompuestos, todo lo cual le produjo una enfermedad mental aguda y una afección lumbar que lo incapacitaron para trabajar de por vida, razón por la que se vio obligado a pedir la baja de las filas. Que como consecuencia de su padecimiento metal ingresó al Hospital

Psiquiátrico San Rafael de Pasto, institución que certificó que nunca ha podido recuperar la salud psíquica con que ingresó al Ejército y a pesar de ello este se niega a reconocerle la pensión, lo cual vulnera el derecho a la igualdad toda vez que miles de colombianos que han padecido enfermedades menos agudas han sido acreedores a una pensión de invalidez a cargo de la mencionada institución, hecho este que se convierte en una grave atentado contra su vida ya que desde el momento en que se le dio la baja, no tiene ningún medio de subsistencia y está incapacitado para trabajar y no hay quien lo ayude a satisfacer sus necesidades ya que ella, incluso, se encuentra a punto de jubilarse, hecho que lo dejaría totalmente desprotegido. Que su padecimiento lumbar fue tratado en el Hospital Militar donde la junta médica, que entre otras cosas le practicó el examen después de haberse retirado de las filas, dejó constancia de que no se recuperó totalmente de ello, y a pesar de reconocer que se trata de una incapacidad relativa y permanente que se adquirió durante el servicio, afirman que no ocurrió por causa o razón del mismo. Asegura que el Estado Colombiano, a pesar de que se le ha solicitado el reconocimiento de la pensión por invalidez se ha negado a ello, no obstante que tiene el deber legal de hacerlo, razón por la cual se ven obligados a acudir a la tutela para hacer efectivos los derechos humanos que le han sido desconocidos durante veinte años. Con base en lo anterior solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados y se ordene a quien corresponda, expedir los actos administrativos

necesarios para el pago de la pensión de invalidez a favor de su hermano, así como que se cree el rublo presupuestal necesario para ese efecto. Posición de la parte demandada 1.- LA NACION - MIMISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, actuando mediante apoderado judicial, manifestó que la acción incoada no está llamada a prosperar ya que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, este no es el mecanismo idóneo para lograr el reconocimiento de pensiones en caso de retiro de los miembros de la Fuerzas Militares, además, lo que se pretende no es la protección de los derechos fundamentales sino revivir términos precluidos por las siguientes razones: Dice que el señor OMAR DE JESUS TORRES estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 1 de agosto de 1970, fecha en la cual fue dado de baja por solicitud propia con novedad fiscal 1° de julio del mismo año, para un total de tiempo de servicios, contabilizando tiempos dobles, de 12 años, 5 meses y 18 días, según certificación expedida por el Jefe de Prestaciones Sociales de la institución; que, de conformidad con el Decreto 1378 de 1967, aclarado y adicionado por el Decreto 382 de 1968 y la Resolución 9823 de 1968, para el retiro se llevó a cabo la Junta Médica Laboral debido a que, como consta en el acta de dicha junta, el señor TORRES presentaba lesiones en la columna, más no alteraciones psíquicas o psiquiátricas; que notificada en debida forma dicha acta al interesado, este no interpuso ningún recurso contra ella ni hizo uso del derecho

de convocar al Tribunal Médico de Revisión. Que 2 años después de haberse retirado de la institución (1972), el señor TORRES ingresó al Hospital San Rafael de Pasto con problemas psiquiátricos, donde se le dio salida por mejoría el 25 de noviembre de 1972. En la historia clínica los médicos de dicha institución afirmaron que el paciente ingresó con un cuadro de evolución aproximadamente de un año, es decir, que su enfermedad es posterior al retiro del servicio. De otro lado, pone en duda que a la accionante se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, ya que estos son personalísimos y ella nunca ha estado vinculada al Ejército Nacional; así mismo, cuestiona el hecho de que la enfermedad mental de su hermano, objeto de la presente acción, no fue acreditada con un certificado médico sino que pretende probarse a través de declaraciones extraproceso. Afirma que no se violaron los derechos fundamentales invocados por lo siguiente: a la igualdad ante la ley, ya que cuando se retiró del servicio se le aplicaron las normas legales vigentes para la época, además porque, según lo certifica el Acta de la Junta Médica Laboral, en ese entonces no padecía enfermedad mental sino física; al reconocimiento de la personalidad jurídica y libre desarrollo de la personalidad, ya que por definición no pueden ser violados con los hechos planteados; a la paz, ya que se trata de un derecho colectivo; de petición, toda vez que la solicitud que presentó a la División de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le fue respondida oportunamente; al trabajo, porque a pesar de ser un derecho fundamental no es absoluto y depende de las

condiciones socioeconómicas del país y de las normas legales que regulan la relación laboral del estado con sus trabajadores y; debido proceso, porque su actuación se rigió por las leyes vigentes al momento de los hechos. 2.- El teniente Coronel Víctor Julio Burgos Segura, Comandante del Batallón de Infantería No. 9, Batalla de Boyacá, afirmó que, como el señor TORRES no estuvo vinculado a esa dependencia, no puede allegar documentos relacionados con los hechos de la demanda, sin embargo, sostiene que, de las pruebas obrantes en el expediente, para la época en que se retiró del servicio, de acuerdo con el Decreto 1378 de 1967 aclarado y adicionado por el Decreto 382 de 1968 y la resolución 9823 del mismo año, cuando un integrante de las Fuerzas Militares presentaba afecciones físicas o psíquicas que pudieran afectar su capacidad laboral, debía realizarse una Junta Médica Laboral la cual tiene por objeto clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución laboral y fijar los correspondientes índices para indemnizaciones cuando fuere del caso. Dicha junta se realiza en presencia del interesado y el acta producto de la misma le es notificada con el fin de que, en caso de desacuerdo, interponga los recursos correspondientes, dentro de los cuales está el solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral para que revise la decisión de la junta. Que la Junta Médica Laboral determinó que el señor TORRES presentaba lesiones en la columna vertebral, las cuales fueron ocasionadas en la prestación del servicio pero no por causa o razón del mismo y las afecciones psíquicas que

se exponen en le escrito de tutela se produjeron con posterioridad a su retiro del servicio, por lo que no puede adjudicarse a la mencionada junta ninguna responsabilidad, mas aún, si se tiene en cuenta que cumplió con las disposiciones legales del caso. 3.- La señora Marta A. Torres Malaver, Jefe de la Oficina Jurídica de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, aportó las certificaciones Nos. 0056014 y 0056134 del 13 de septiembre de 1999 expedidas por el Jefe de la Sección de Liquidación y el Jefe de control de Nómina respectivamente, en las que certifica que la accionante y su hermano, actualmente, no son beneficiarios de esa entidad. Afirma que no es competente para intervenir en la controversia suscitada en torno a la vulneración de los derechos de la accionante, toda vez que su objetivo es reconocer y pagar las pensiones de retiro a quienes acrediten el derecho. 4.- El Vicealmirante Gilberto Roncancio Sarmiento, Gerente General de la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA FAMILIAR MILITAR, sostuvo que dentro del objeto específico que le otorgan los Decretos 353 y 1843 de 1994, no está el de intervenir en el reconocimiento o pago de las asignaciones de retiro o pensiones que solicita la tutelante, ya que ello es competencia del Ministerio de DefensaEjército Nacional; además, en sus archivos no se encuentra registrado ningún trámite de vivienda por parte de la accionante o su hermano, razones que le impiden emitir concepto sobre los hechos de la demanda. La sentencia del tribunal El a - quo declaró improcedente la acción adelantada, previas las

siguientes consideraciones: Argumenta que lo que se pretende solucionar con la presente acción tuvo la oportunidad de ser controvertido en su momento y no se hizo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que su situación prestacional fue definida mediante las resoluciones 645 del 22 de febrero de 1971 y 3910 de julio 21 del mismo año, a través de las cuales se pagó al señor OMAR DE JESUS TORRES las prestaciones a que tenía derecho, es decir, una indemnización equivalente al 2.85 % por tratarse, según se estableció en las actas y juntas del Consejo Médico Nos. 1803 y 1804 de 1970, de una incapacidad relativa que no fue adquirida por causa o con ocasión de la prestación del servicio. Por ello, la tutela resulta improcedente dado que no puede concurrir con otras vías de defensa judicial, ya que no es un medio alternativo o adicional para alcanzar el fin establecido para la acción ordinaria, al contrario, es un mecanismo subsidiario que no está concebido para remplazar los procedimientos previstos en la legislación (Corte Constitucional, Sala de Revisión Número Tres, sentencia del 3 de abril de 1992). La impugnación La actora, inconforme con la decisión del Tribunal, la impugnó pues considera que el a - quo no ha debido solicitar informes a las dependencias militares que lo hizo, sino a aquellas donde su hermano prestó el servicio o al Comando Central del Ejército CAN. Agrega que debió ordenar la practica de los exámenes solicitados en la demanda con el fin de corroborar que el grave

padecimiento psíquico que soporta su hermano es consecuencia de los traumáticos enfrentamientos con los bandoleros de la época y no se adquirió con posterioridad al retiro de las filas, lo que sucedió es que sus secuelas se produjeron después, tal y como lo pueden ratificar los médicos del Hospital Psiquiátrico San Rafael de Pasto y las pruebas documentales aportadas. Manifiesta que con la acción impetrada no se pretende revivir términos precluidos sino que sean reconocidos los derechos que le corresponden; que la razón de haber solicitado la tutela conjuntamente se debe a que ella ha tenido que sufragar todos los gastos para el sostenimiento personal de su hermano. Por último manifiesta que corresponde al juez de tutela velar por que el Estado proteja a las personas que le sirvieron en un momento determinado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia impugnada será modificada en cuanto a confirmarla parcialmente y otorgar la tutela del derecho fundamental de petición, por las razones que se exponen a continuación. La demandante pretende que se reconozca al señor Omar Jesús Torres Gallardo el pago de los sueldos de retiro como consecuencia de las lesiones psíquicas que padece, producidas, según ella, por causa y con ocasión de la prestación del servicio a la Nación - Ejército Nacional. Al respecto, el a - quo sostiene que la actora dispuso de un medio ordinario de defensa para cuestionar la legalidad, tanto en el curso de la vía gubernativa como a través de las acciones contencioso administrativas, de las resoluciones 645 del 22 de febrero de 1971 y

3910 del 21 de julio del mismo año por medio de las cuales, en su orden, se liquidaron y pagaron sus haberes sociales y se reconoció incapacidad permanente parcial y ordenó el pago de una indemnización y no lo hizo. Que, dado que la presente acción no es subsidiaria o residual ni puede emplearse para revivir términos legalmente precluídos, la misma resulta improcedente en el subiudice. Advierte la Sala que la acción instaurada se fundamenta en hechos perfectamente delimitables y que los mismos fueron considerados para adoptar la decisión de primera instancia, solo parcialmente. En efecto, una es la situación jurídico laboral estudiada y decidida por la accionada en 1970 y 1971 y que culminó con la expedición de las resoluciones 645 del 22 de febrero y 3910 del 21 de julio de 1971 y respecto de la cual, en el evento de que la presente acción solo tuviera por objeto obtener su revocatoria y el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, es preciso concluír que la acción resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial del cual no se hizo uso y, en esa medida, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. Adicionalmente, la demanda da cuenta de otros hechos que núnca han sido objeto de consideración por parte de la entidad demandada ni fueron examinados en la decisión del a - quo. Se trata de los padecimientos psiquátricos que acusa el señor Torres Gallardo, descritos preliminarmente por el médico del Hospital San Rafael de Pasto en escrito visible a folio 13 de fecha 21 de julio de 1999, en los siguientes términos: “ Paciente que estuvo hospitalizado en este

centro desde el 23 de septiembre de 1972, se le dio salida por mejoría el día 25 de noviembre de 1972 . Paciente quien ingresó con cuadro de aproximadamente un año de evolución, con cambio de comportamiento, deambulación sin objeto, agresividad con su familia y marcada ideación delirante paranoide. Al examen mental parcialmente orientado con ideación persecutoria, logorreico, taquipsíquico, sin alteración percepción, sin conciencia de enfermedad mental. ( ... ).” Consciente de su carencia de conocimientos científicos y técnicos en la materia y asumiendo plenamente dicha limitación, la Sala constata que del contenido del informe transcrito no surgen, con carácter de certeza absoluta, hechos tales como el que la afección encontrada al señor Torres Gallardo tenga un año de evolución y que, por tanto, se originó con posterioridad a su retiro de las filas del ejército, como tampoco el que la misma no tenga ninguna relación con el servicio, como se afirma en forma injustificada por la accionada. Contrario a ello y con base en la experiencia de los fenómenos propios del derecho, para la Sala resulta posible una relación de causalidad entre los servicios prestados por el señor Torres al Ejercito y sus dolencias psiquiátricas; por ello, encuentra razonable la petición de la demandante en el sentido de obtener se le practiquen los exámenes necesarios para que un psiquiatra forense o el especialista que corresponda, a juicio de la accionada, determine su real estado de salud y la relación de este con el trabajo cumplido al servicio del Ejercito Nacional. Es el único medio para determinar si a los peticionarios se les han vulnerado o

amenazado los derechos fundamentales deprecados. La razonabilidad y consecuente juridicidad de la petición examinada se sustenta en el hecho cierto y admitido por la demandada en varios documentos que obran en el expediente, de que la problemática relativa a los padecimientos psiquiátricos del señor Torres núnca fue estudiada y decidida por ella y a las características comúnmente conocidas de la patología implicada, cuyas manifestaciones variables no permiten, sin que medie el dictado de expertos, determinar si existe conexidad o lo contrario, con determinados antecedentes próximos o remotos de la vida del afectado. No se trata., por tanto, de revivir términos legalmente precluidos ni de sustituir la tutela a pretendidas vías ordinarias de defensa judicial, pues tal como quedó definido, se reclama de la administración pronunciarse sobre un hecho nuevo a cuyo respecto no puede operar la prescripción o caducidad a que alude la accionada porque implicaría una posible amenaza o lesión a derechos fundamentales constitucionales de los demandantes. Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada en cuanto decidió que la acción resulta improcedente frente a la pretensión de que se otorgue el pago de las asignaciones mensuales de retiro del señor Omar Jesús Torres Gallardo y se concederá la tutela del derecho de petición de los accionantes, para cuyo efecto se ordenará a la accionada practicar un examen médico, por parte de los peritos cientifica y éticamente idóneos que corresponda, quienes deberán determinar el estado actual de salud mental del señor Torres Gallardo y la relación del mismo con los servicios prestados por él al Ejercito Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 20 de Septiembre de 1999 en el sentido de confirmarla en cuanto rechazó por improcedente la acción para tutelar los derechos a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad, a la paz, al trabajo y al debido proceso y tutelar el derecho de petición, para cuyo efecto, ORDÉNASE a la accionada practicar un examen médico, por parte de los peritos cientifica y éticamente idóneos que corresponda, quienes deberán determinar el estado actual de salud del señor Omar Jesús Torres Gallardo, específicamente en relación con sus afecciones psiquiátricas, y la relación del mismo con los servicios prestados por él al Ejercito Nacional. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la Fecha. COPIESE NOTIFIQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y CUMPLASE.

ROBERTO MEDINA LÓPEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General