CE-SEC5-EXP2000-N2311-2000

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Empleos del servicio administrativo en el exterior / PROVISION DE CARGOS - Empleos del servicio administrativo en el exterior De conformidad con la jurisprudencia transcrita, los empleos del servicio administrativo en el exterior, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, son de libre nombramiento y remoción cuando quienes aspiren a ellos sean de nacionalidad extranjera, en razón de los especiales conocimientos sobre el lenguaje y el país donde se van a ejercer, perfil que se asimila mas a las personas que residen en los países donde Colombia tiene misiones diplomáticas y consulares y para los cuales, los nacionales colombianos no podrían competir en igualdad de condiciones. Lo anterior no excluye de su ejercicio, obviamente, a los ciudadanos colombianos que reúnan tales requisitos, pero en este caso si habrá de cumplirse con las exigencias propias de la carrera para su provisión. En cuanto respecta a la situación examinada, la calidad de nacional colombiano determina la imposibilidad de acceder al empleo administrativo en el servicio exterior, sin pertenecer a la carrera administrativa especial. De conformidad con el artículo 96 de la Constitución Nacional, los nacionales colombianos pueden obtener la calidad de nacionales de otros países sin perder la propia y, en esa perspectiva, el nombramiento de que fue objeto la señora Figueroa Marin, según alegación del Ministerio de Relaciones Exteriores, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por tener aquella la nacionalidad italiana, de acuerdo a lo previsto en el literal b), del numeral 2º, del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, luego de su juzgamiento de constitucionalidad

contenido en la sentencia C - 368 de mayo 26 de 1999.

NOTA DE RELATORIA: Ver expediente C-368 del 26 de mayo de 1999.

NACIONALIDAD – Prueba / PRUEBA DE LA NACIONALIDAD - Tarjeta correspondiente a la cédula de ciudadanía no es prueba idónea para demostrarla De conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, Estatuto de Registro del Estado Civil, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en las mismas. Se concluye por lo anterior, que la tarjeta correspondiente a la cédula de ciudadanía no es prueba idónea para demostrar la nacionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Santa Fe de Bogotá, D.C., once(11) de mayo de dos mil(2.000)- Radicación número: 2311

Actor: LUIS FRANCISCO MILLAN M Cumplido el trámite de ley, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES El ciudadano Luis Francisco Millán Melendez, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, demandó la nulidad de la Resolución No. 2866 del 28 de julio de 1999 por medio de la cual el Gobierno Nacional, Ministerio de Relaciones Exteriores, nombró a la señora FRANCIA HELENA FIGUEROA MARIN en el cargo de

Auxiliar Administrativo Bilingüe 8 PA, en el Consulado General de Colombia en Roma Italia. Dijo el demandante que la Señora Francia Helena Figueroa es de nacionalidad Colombiana y no ha renunciado a ella, como sería lo pertinente para poder acceder al cargo para el cual fue designada, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) inciso 4º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998 que exceptúa de los cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Relaciones Exteriores, los del servicio administrativo en el exterior, siempre y cuando sean desempeñados por extranjeros. Contra este artículo dela ley se presentó demanda parcial de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y esta declaró en sentencia, la exequibilidad de la expresión “ En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior ”, bajo el entendido de que esos cargos podrán ser de libre nombramiento y remoción si son ocupados por personas que no sean ciudadanos colombianos. Como normas violadas invocó los artículos 125 de la Constitución Nacional que establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; el artículo 5º numeral 2º literal b) de la Ley 443 de 1998 que exceptúa del régimen de carrera, los cargos del servicio administrativo en el exterior, cuando son ocupados por personas que no sean ciudadanos colombianos, y el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia C - 368 de 1999, emanada de la Corte Constitucional, en el cual se declaró exequible la expresión “ En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el

exterior”, excepción válida solamente para el caso de que estos cargos sean ocupados por personas que no tengan la calidad de nacionales colombianos. Contestación de la demanda. La Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante apoderada debidamente constituida, contestó la demanda y solicitó que sean desestimadas las pretensiones de la misma por que el marco legal invocado como infringido no corresponde como soporte de las pretensiones. Sostiene que por tratarse de justicia rogada, no es posible que el Consejo de Estado entre a establecer la norma legal presuntamente infringida para luego dilucidar si hubo violación legal o no, por que esa carga corresponde al demandante. Para controvertir los fundamentos de la pretensión de nulidad del nombramiento de Francia Helena Figueroa señala que, en la hoja de vida de la funcionaria se encuentra acreditada su nacionalidad italiana y su residencia en Roma, de tal suerte que su designación se produjo en ejercicio de la discrecionalidad legal del nominador y cumpliendo todas las exigencias para que pudiera ser designada en dicho cargo. Agrega que los cargos del personal que presta sus servicios administrativos, técnicos y de servicios en el exterior son de libre nombramiento y no existe ningún reglamento que determine su equivalencia con los cargos de carrera administrativa de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. Alegatos de conclusión.

De la parte demandada: Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y hace especial énfasis en que el señor Ministro de Relaciones Exteriores, al expedir la resolución citada en el libelo, ejerció la facultad discrecional prevista en el

Estatuto de Carrera Diplomática y Consular, que dispone que los cargos del servicio administrativo en el exterior, como el de auxiliar administrativo bilingüe 8 PA en el Consulado en Roma, son de libre nombramiento y remoción. El demandante no hizo pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Décimo Delegado (E) ante el Consejo de Estado solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda. Sostiene que, según la Resolución 0441 de febrero 25 de 1993 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y allegada al plenario, se establece que el cargo de Auxiliar Administrativo 8 PA corresponde a la categoría de cargos de “servicio administrativo en el exterior”, los cuales se consideran de libre nombramiento y remoción siempre y cuando sean ocupados por personas que no tengan la calidad de nacionales colombianos. Que en el asunto en examen, el actor manifiesta que la señora Francia Helena Figueroa es nacional colombiana, pero no aporta prueba idónea que demuestre esta calidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 1260 de 1970, y por esta razón, el cargo formulado en contra del acto de nombramiento no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de la Resolución No. 2866 del 23 de julio de 1999 por medio del cual la señora Viceministra de Relaciones Exteriores, encargada de las funciones del Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, nombró a la señora Francia Helena Figueroa Marín en el cargo de Auxiliar Administrativo

Bilingüe 8 PA, en el Consulado General de Colombia en Roma, en reemplazo de Alba Magnolia Suarez, a quien se le aceptó la renuncia. Sostiene el demandante que la señora Francia Helena Figueroa tiene la nacionalidad colombiana y no ha renunciado a ella, como sería lo pertinente e indispensable para acceder al cargo para el cual fue designada, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º literal b) del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, que establece que los cargos de servicio administrativo en el exterior solo podrán ser de libre nombramiento y remoción, si son ocupados por personas que no sean ciudadanos colombianos. El demandante considera que la resolución citada es violatoria del artículo 125 de la Constitución Política que establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción entre los cuales se podrían considerar los del servicio administrativo en el exterior si son ocupados por personas que no sean nacionales colombianos; de lo contrario, habrá de cumplirse con los requisitos propios de la carrera administrativa. Las normas citadas como infringidas establecen: “Artículo 125 de la Constitución Nacional: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley...” “ ... ” Y el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 prevé: “ De la clasificación de los empleos: Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley, son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales. 2) Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: " … " " … " b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios y cuando tales empleos se

encuentren adscritos a sus respectivos despachos: En la Administración Central del Nivel Nacional: " … " " … " En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior.” La frase “ En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior ”, contenida en el párrafo cuarto del aparte titulado “ En la Administración Central del Nivel Nacional ”, del literal b), del numeral 2º, del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, fue demandada ante la Corte Constitucional por considerar que violaba los artículos 13, 25, 53, 125 y 230 de la Constitución Nacional. La Corte Constitucional en Sentencia C - 368 de mayo 26 de 1999, M.P. doctor Eduardo Cifuentes, declaró la exequibilidad de la norma demandada, bajo el

entendido de que esos cargos solamente podrán ser de libre nombramiento y remoción si son ocupados por personas que no sean nacionales colombianos, con fundamento en las siguientes consideraciones: “El artículo 4º del Decreto No. 10 de 1992 –el estatuto orgánico del servicio exterior y de carrera diplomática y consular - señala que en el Ministerio de Relaciones Exteriores existen cuatro categorías de cargos, a saber: los de libre nombramiento y remoción, los de carrera diplomática y consular, los de carrera administrativa y los de servicio administrativo en el exterior. Sobre estos últimos el artículo 7º precisa que son “los desempeñados por personal administrativo, técnico y de servicio en las misiones diplomáticas y consulares” el mismo precepto precisa que corresponde al Ministerio determinar sobre lo relativo a la ubicación, denominación, asignaciones y funciones de estos cargos. Como se observa, la legislación ha previsto que este tipo de empleos constituye una categoría especial. La pregunta que debe resolverse es, entonces, si existe alguna justificación para excluirlos del régimen de carrera administrativa. Al respecto, lo primero que debe anotarse es que, como bien lo señala el artículo 7º del mencionado Decreto 10 de 1992, las funciones que corresponde cumplir a estos empleos son administrativas y técnicas, lo cual implica que, en principio, no son cargos de dirección o de confianza, las dos características que autorizan la clasificación de una posición como de libre nombramiento y remoción. Este hecho conduciría a la conclusión de que no existe una razón suficiente para que estos empleos no sean incluidos dentro

del régimen de carrera. Sin embargo, la Corte considera que las condiciones concretas de este tipo de empleos en el servicio exterior ameritan que no sean incluidos dentro del sistema carrera. Dadas las características propias de estos cargos, que exigen un conocimiento especial del lenguaje y las condiciones propias de cada país, es comprensible que este tipo de empleos sea ocupado generalmente por personas que residen en las naciones en las que se encuentran las misiones diplomáticas y consulares. Ciertamente, no se puede presumir que, en principio, los colombianos no podrían cumplir con esas labores con la misma facilidad y eficiencia con que lo harían las personas nativas de esos países. Además, el tipo de funciones desarrolladas en esos cargos no justificaría que el Estado colombiano asumiera los costos y las dificultades de todo orden que entraña el traslado de personal nacional hacia el extranjero. De lo anterior se deduce que, por lo general, las personas mas apropiadas para desempeñar cargos en el servicio administrativo en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores son personas que residen en los países donde Colombia tiene misiones diplomáticas y consulares. Ello significa que la aplicación de las normas de carrera para este tipo de cargos se vería distorsionada, por cuanto habría dificultades en relación con las convocatorias y con la realización de los concursos, además de que, frecuentemente, estos últimos, en la práctica, no contarían con participantes colombianos o tendrían a los mismos en condiciones de desventaja. Ello, aunado al hecho de que el Estado colombiano no está obligado a concederles derechos laborales de este tipo a ciudadanos de otros países residentes en el exterior, conduce a la

conclusión de que la norma demandada es constitucional. Sin embargo, la declaración de constitucionalidad se formula bajo el entendido de que los cargos analizados solamente podrán ser de libre nombramiento y remoción si son ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. En el caso contrario, es decir, cuando los empleos vayan a ser asignados a ciudadanos colombianos, si habrá de cumplirse integralmente con los requisitos propios de la carrera, de manera tal que se respete el derecho de todos los colombianos a competir en igualdad de condiciones por la adjudicación de esos empleos” De conformidad con la jurisprudencia transcrita, los empleos del servicio administrativo en el exterior, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, son de libre nombramiento y remoción cuando quienes aspiren a ellos sean de nacionalidad extranjera, en razón de los especiales conocimientos sobre el lenguaje y el país donde se van a ejercer, perfil que se asimila mas a las personas que residen en los países donde Colombia tiene misiones diplomáticas y consulares y para los cuales, los nacionales colombianos no podrían competir en igualdad de condiciones. Lo anterior no excluye de su ejercicio, obviamente, a los ciudadanos colombianos que reúnan tales requisitos, pero en este caso si habrá de cumplirse con las exigencias propias de la carrera para su provisión. Así las cosas, se hace necesario entrar a estudiar si en el caso sub examine, el nombramiento cuya nulidad se pretende recayó en una persona de nacionalidad colombiana, pues de esta condición depende que el cargo sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.

El actor afirma que la señora Francia Helena Figueroa ostenta la nacionalidad colombiana y no pertenece a la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, ni está inscrita en el escalafón de carrera administrativa y, para probar estos hechos, aporta fotocopia simple de la tarjeta correspondiente a la cédula de ciudadanía No. 39.538.110 de Bogotá, en la que consta que la señora Francia Helena Figueroa nació en Toribío Cauca (folio 13), y certificación expedida por la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Exteriores (E), en la que se asevera que la mencionada señora no figura como funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa (folio 16). De conformidad con lo establecido en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, Estatuto de Registro del Estado Civil, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en las mismas. Se concluye por lo anterior, que la tarjeta correspondiente a la cédula de ciudadanía no es prueba idónea para demostrar la nacionalidad. A su turno, el Ministerio de Relaciones Exteriores concurrió al proceso y admitió que la señora Francia Elena Figueroa Marín, era colombiana por nacimiento y poseía igualmente la nacionalidad italiana y residencia en la ciudad de Roma, actuación que tampoco constituye prueba idónea de la nacionalidad colombiana de la señora Figueroa Marín. Es sabido que la nacionalidad, ha sido considerada por la doctrina, como un

vínculo de doble carácter, político y jurídico; el primero, representado en la sujeción de la persona a un Estado y el segundo, en cuanto confiere un status jurídico específico. En cuanto respecta a la situación examinada, la calidad de nacional colombiano determina la imposibilidad de acceder al empleo administrativo en el servicio exterior, sin pertenecer a la carrera administrativa especial. De conformidad con el artículo 96 de la Constitución Nacional, los nacionales colombianos pueden obtener la calidad de nacionales de otros países sin perder la propia y, en esa perspectiva, el nombramiento de que fue objeto la señora Figueroa Marin, según alegación del Ministerio de Relaciones Exteriores, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por tener aquella la nacionalidad italiana, de acuerdo a lo previsto en el literal b), del numeral 2º, del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, luego de su juzgamiento de constitucionalidad contenido en la sentencia C - 368 de mayo 26 de 1999. Sea de ello lo que fuere, es claro que el único cargo contra el acto enjuiciado se fundamenta en la afirmación del demandante de que la señora Figueroa Marin ostenta la nacionalidad calombiana y ese hecho no aparece acreditado en el proceso, por los medios de prueba que la ley expresamente establece para el efecto. Por tanto habrán de denegarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la procuraduría y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A Niéganse las súplicas de la demanda, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta sentencia, archívese.

NOTIFIQUESE

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ