CE-SEC5-EXP2000-N2361-2000

REELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL - Procedencia / NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia por inexistencia de inhabilidad / INHABILIDAD DE ALCALDE - No todas son aplicables a personeros El demandante solicita la nulidad de la elección de la Personera de Puerto Boyacá con base en la causal de haberse desempeñado como empleada oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. Esta causal fue establecida para los alcaldes en el artículo 95-4 de la Ley 136 de 1994 pero dice la demanda que el artículo 174-a) la hace extensiva a los personeros y que ese es el caso de la elección de Martha Cristina Quintero Pedraza como Personera Municipal de Puerto Boyacá. Para esta Sala, el asunto es de puro derecho, que se concreta en determinar si la inhabilidad invocada como causal de nulidad, cabe cuando el acto administrativo demandado contiene una reelección de personero, que es el caso. En primer lugar debe expresarse que son los artículos 95-4 y 174-a) de la Ley 136 de 1994, los señalados en la demanda como fundamentos de la pretensión de nulidad del acto de reelección. En segundo lugar, esta Sala venía sosteniendo que la reelección de los personeros municipales, está prohibida al tenor del primer precepto antes transcrito, por que el texto es claro en ese sentido, es decir que el cargo que se venía desempeñando dentro del término de la prohibición, como no estaba identificado en la ley, comprendía también el de personero y de esta manera no se detenía ese criterio en el concepto de reelección, ni en recientes

pronunciamientos de la Corte Constitucional, que, sin la menor duda, constituyen valiosos elementos de juicio para llegar a opuesta conclusión. La especial inhabilidad surgida de ocupar en el periodo inmediatamente anterior, el cargo de personero municipal, para continuar desempeñándolo en el periodo siguiente, desapareció del mundo jurídico por ser totalmente contraria a la Constitución Política, lo cual indica según el fallo, que el legislador debe expedir una ley que prohiba la reelección de los personeros porque esa restricción hoy no existe. No está prohibida la reelección de los personeros municipales porque la disposición legal en ese sentido fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil (2000) Radicación número: 2361

Actor: GERMAN GOMEZ HERRERA Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 25 de agosto de 1999.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

Germán Gómez Herrera en ejercicio de la acción de nulidad electoral, demanda “…la nulidad por ilegalidad del acto de elección del Personero Municipal de Puerto Boyacá realizado el día 05 de enero de 1998, en el cual se reeligió como Personera Municipal a la doctora Martha Cristina Quintero Pedraza” (transcripción textual). Aduce violación de las causales de inhabilidad contempladas en el numeral 4 del

articulo 95, por expresa remisión del literal a) del articulo 174, ambos de la Ley 136 de 1994. Disponen las normas jurídicas cuya violación se invoca: Ley 136 de 1994: Articulo 174. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable. (…) Articulo 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido o designado alcalde quien: (…) 4) Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección. SUSPENSION PROVISIONAL Junto con la demanda pero en capitulo aparte, se formuló solicitud de suspensión provisional, por considerar manifiesta la infracción de las disposiciones legales invocadas en la demanda. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por decisión mayoritaria, decretó, junto con la admisión de la demanda, la medida cautelar solicitada. La providencia fue apelada extemporáneamente por el apoderado de la demandada, por lo que en Sala unitaria el Consejo de Estado decidió no dar tramite al recurso interpuesto como consta en auto de dos (2) de septiembre de 1998. Sin embargo, por auto del 11 de noviembre del mismo año, el a-quo, oficiosamente e invocando la potestad del juez “para revocar sus propios autos cuando encuentre que no se ajustan a derecho”, revocó la suspensión provisional, por considerar que en el caso de los personeros no se halla expresamente prohibida la reelección y porque no es del caso aplicar analógicamente la norma

del literal a) del articulo 174 de la Ley 136 de 1994. LA RESPUESTA DE LA DEMANDA Dentro del término legal el apoderado de Martha Cristina Prieto Pedraza respondió la demanda aceptando los hechos y oponiéndose a las pretensiones. Propuso la excepción de inconstitucionalidad que sustenta con apoyo en las razones de la sentencia C-275 de 1995 de la Corte Constitucional que declaró inexequible la locución, “En ningún caso habrá reelección de los personeros”, del articulo 172 de la Ley 136 de 1994”. Se dice que la consideración esencial de la Corte Constitucional al respecto es la siguiente: “… El cargo de personero esta previsto en la Constitución pero en ella no se contempla su reelección. El congreso no dispone de una facultad irrestricta e incondicionada para elevar a inhabilidad electoral cualquier hecho o condición al que estime conveniente dar este tratamiento. Los derechos de participación política configurados por la Carta, excepcionalmente pueden ser limitados y, a su turno, las restricciones validamente introducidas por el legislador, esto es teniendo competencia para el efecto, deberán interpretarse de manera que en lo posible se privilegie su ejercicio. COMPETENCIA La competencia del Consejo de Estado para conocer de este asunto en segunda instancia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 129 , 132-4 y 131-1 del C.C.A., se apoya en el documento de folio 16 que contiene el certificado de la tesorera municipal de Puerto Boyacá, según el cual el municipio para el treinta (30) de

mayo de 1998, cuenta con un presupuesto de 12.503.880.000. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Solicita que se acceda a las súplicas de la demanda sentado que la doctora Martha Cristina Quintero Pedraza se desempeñaba como empleada oficial dentro de los tres meses anteriores a su reelección. Se apoya en pronunciamientos anteriores de la Sección Quinta; en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación sobre la interpretación del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, anterior a a la Sentencia C 267 / 95 de la Corte Constitucional; en este último fallo y en su propio criterio. Interpreta el sentido de la sentencia C-267/ 95 de la Corte Constitucional que declaró inexequible la locución, “En ningún caso habrá reelección de los personeros ”así: “Indudablemente que la Corte Constitucional permitió la reelección de los personeros que había prohibido la ley, pero, jamas dijo en la sentencia, que los personeros podrían lanzarse inmediatamente a su reelección.” Dice que habida cuenta del alto índice de desempleo que hay en el país sobre todo a nivel profesional, “….lo mas antidemocrático es amparar a través de digresiones jurídicas una pretendida igualdad que no existe y que así puede cooperar para perpetuar en el cargo como en un feudo a una persona alejando a otros pretendientes al mismo puesto de trabajo máxime cuando el común denominador en nuestra Constitución fue el de proscribir las reelecciones. “.

LA SENTENCIA APELADA.

En relación con el asunto debatido de si le es aplicable a la reelección del personero municipal para el período inmediato, la causal de inhabilidad del literal a) del artículo 174 de la Ley 136, dictada para los alcaldes, expresa el Tribunal al transcribir consideraciones que dice tomadas de un fallo suyo anterior del 7 de octubre de 1998, Exp.1998-033): Así se predique que no es saludable para la administración, que quien ha llegado a ella por elección no deba ser elegido inmediatamente para que no ponga a disposición de su candidatura todo el andamiaje y el poder que ha estructurado en ejercicio del cargo, dejando en desventaja a quienes no detentan el poder , violando así el art. 13 de la Carta, en el caso específico de los personeros mientras el legislador no se pronuncie, por mas saludable que sea su no reelección no puede crearse por vía de interpretación una inhabilidad que por su misma esencia negativa y limitante debe expresamente crearla el legislador, facultado como está por el art. 193 de la Constitución para hacerlo. (fls. 124 y 125)

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO.

Solicita se confirme el fallo apelado porque no son aplicables las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde pues el cargo de personero tiene inhabilidades propias y la norma especial siempre debe preferirse a la general. C O N S I D E R A C I O N E S El demandante solicita la nulidad de la elección de la Personera de Puerto Boyacá con base en la causal de haberse desempeñado como empleada oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

Esta causal fue establecida para los alcaldes en el artículo 95-4 de la Ley 136 de 1994 pero dice la demanda que el artículo 174-a) de la misma norma, la hace extensiva a los personeros, y que ese es el caso de la elección de Martha Cristina Quintero Pedraza como Personera Muncipal de Puerto Boyacá. Resulta innegable que el acto administrativo demandado contiene una reelección, pues está demostrado que al momento de su expedición, la demandada desempeñaba el mismo cargo de Personera Municipa, por elección inmediatamente anterior, según las pruebas ad lite, entre ellas (folios 13 y 14) el acta de la sesión del Concejo Municipal del 5 de enero de 1998 que sobre el particular dice: “Queda elegida nuevamente Personera Municipal de Puerto Boyacá período 1998-2000, la Doctora Martha Cristina Quintero Pedraza”. Para esta Sala, entonces, el asunto es de puro derecho, que se concreta en determinar si la inhabilidad invocada como causal de nulidad, cabe cuando el acto administrativo demandado contiene una reelección de personero, que es el caso. En primer lugar debe expresarse que son los artículos 95-4 y 174 - a) de la Ley 136 de 1994, los señalados en la demanda como fundamentos de la pretensión de nulidad del acto de reelección. Las dos normas, en los apartes aludidos dicen: Artículo 95. INHABILIDADES. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (…) Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la reelección. Artículo 175.

INCOMPATIBILIDADES: Además de las incompatibilidades y

prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán: a) Ejercer otro cargo público o privado diferente; En segundo lugar, esta Sala venia sosteniendo que la reelección de los personeros municipales, esta prohibida al tenor de los dos preceptos antes transcritos, por que los textos son claros en ese sentido, es decir que el cargo que se venía desempeñando dentro del termino de la prohibición como no estaba identificado en la ley, comprendía también el de personero y de esta manera no detenía ese criterio en el concepto de reelección, ni en recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, que, sin la menor duda, constituyen valiosos elementos de juicio para llegar a opuesta conclusión. Toda elección tiene el sentido de facilitar el acceso por votación a un cargo siempre con la posibilidad de enfrentarse a otros candidatos, pero la reelección contiene elementos especiales que la distinguen de una primera elección. En sentencia del 2 de junio de 1995, la Corte Constitucional declaró inexequible la prohibición de reelegir personeros municipales, por varios motivos, entre ellos el se ser lesiva del derecho fundamental a la participación política, quedando, entonces, claramente sentado que las restricciones en derecho solo pueden tener origen en la Constitución, como ocurre con los cargos del Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y los contralores en los niveles departamental, municipal o distrital; o en la ley, pero por causas razonables, expresas, precisas. Sobre la necesidad de causales expresas para el caso de los personeros, en el

fallo citado se declaró inexequible la frase final (inciso primero del artículo 172 de la Ley 136 de 1994): “En ningún caso habrá reelección de los personeros”. Así se expresó la Corte Constitucional: La Corte Constitucional ha dictado fallos de exequibilidad condicionada, cuando al menos una de las interpretaciones de la ley sometida a su control, se ajusta a la Constitución Política. La disposición legal examinada consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeros. La proposición prohibitiva que contiene el precepto es inequívoca y no admite mas de una interpretación. No es posible ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluye, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personero para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido. A juicio de esta Corporación, la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personero y como tal será declarada inexequible. Corresponderá al Legislador, con arreglo a la Constitución Política, regular la materia e introducir la indicada restricción, si así lo considera procedente. (Sentencia C-267 del 22 de junio de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. G.C. Tomo VI Vol. 1 junio de 1995. Pags. 394 y 395). Por consiguiente, la especial inhabilidad surgida de ocupar en el periodo inmediatamente anterior, el cargo de personero municipal, para continuar desempeñándolo en el periodo siguiente, desapareció del mundo jurídico por ser totalmente contraria a la Constitución Política, lo cual indica según el fallo, que el

legislador debe expedir una ley que prohiba la reelección de los personeros porque esa restricción hoy no existe. Se han expuesto otras tesis respetables, como en la demanda, según la cual la inconstitucionalidad de la reelección quedó subsumida en la disposición que consagra inhabilidades por el ejercicio de cargos públicos dentro de variado tiempo precedente; Sin embargo, se insiste en el punto de vista de que la reelección, tanto en la Constitución como en la ley, es tema especialísimo regulado en forma separada de las demás prohibiciones, como, se repite, es el caso del Presidente de la República, de los contralores, de los gobernadores y de los alcaldes, y lo era el de los personeros, hasta que la Corte Constitucional, en el fallo comentado antes consideró inexequible la disposición legal por contener una prohibición absoluta. Con la desaparición incondicional de la inhabilidad motivada en la reelección del personero, es indudable que se incurre en error en la búsqueda de otras razones para garantizar su vigencia, por ejemplo, con la aplicación de disposiciones generales sobre el ejercicio de toda clase de empleo público, porque así se olvida que de tales casos está excluido el del personero por tener categoría muy especial dicha reelección, como antes se indicó y, además, porque esa interpretación entrañaría en el fondo un desconocimiento del artículo 243 de la Carta que veda la reproducción del contenido material de una disposición declarada inexequible por razones de fondo. No está prohibida la reelección de los personeros municipales porque la disposición legal en ese sentido fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A Confírmase el fallo apelado. En firme esta decisión envíese el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA

PRESIDENTE

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA CONSEJERO CONSEJERO Con salvamento de voto

ROBERTO MEDINA LOPEZ

CONSEJERO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO SECRETARIO PERSONERO MUNICIPAL - Inhabilidad generada en desempeño de cargo público / INHABILIDAD DE PERSONERO - Por desempeñar empleo público / REELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL - Es improcedente cuando dentro del término de prohibición se desempeñó empleo público La causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, en tanto que la del literal b del artículo 174 a quien durante el año anterior hubiera ocupado cargo o empleo público en la administración del correspondiente distrito o municipio. Son distintos los supuestos de una y otra inhabilidades. Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio respectivo, que una y otra inhabilidades no resultan excluyentes. De manera que quien fue personero puede ser nuevamente elegido, que el solo hecho de haberlo

sido antes no lo inhabilita. Ello, desde luego, salvo la existencia de inhabilidades distintas, que lo harían inelegible, como la establecida en el numeral 4 del artículo 95, a que remite el literal a del artículo 174 de la ley 136 de 1994.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: MARIO ALARIO MENDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil (2000) El artículo 174, literal a, de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTICULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: a. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que sea aplicable. […].” Y el artículo 95, numeral 4, de la misma ley, dice: “ARTICULO 95. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: […].

4. Se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección. […].” Entonces, la inhabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994 resulta aplicable cuando se trate de elegir personero, por la remisión del literal a del artículo 174 de la misma ley, lo que quiere decir que no puede ser elegido personero quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección.

Ahora bien, el literal b del artículo 174 dice así: “ARTICULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: […]. b. Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público

en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. […].” La causa de inhabilidad del numeral 4 del artículo 95 comprende a quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, en tanto que la del literal b del artículo 174 a quien durante el año anterior hubiera ocupado cargo o empleo público en la administración del correspondiente distrito o municipio. Son distintos los supuestos de una y otra inhabilidades. Ocurre, entonces, que no puede ser personero tanto quien se haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección, como quien hubiera ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración del municipio respectivo, que una y otra inhabilidades no resultan excluyentes. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-267 de 22 de junio de 1.995, declaró inexequible la expresión “En ningún caso habrá reelección de personeros”, contenida en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994, porque consideró que esa prohibición era contraria a la Constitución, la cual “en determinados casos, señala expresamente los cargos públicos que excluyen toda posibilidad de reelección”, no así el de personero; que “la prohibición no puede cobijar a las personas que en la actualidad no son titulares del cargo y que, sin haber incurrido en causal de mala conducta o infringido la ley penal o disciplinaria, hayan cesado en el ejercicio del mismo en un momento del pasado que no permita, respecto de la época en que se realicen las elecciones, presumir que todavía conservan capacidad real de influjo sobre las instancias del poder”; que la disposición legal

referida “consagra una prohibición absoluta para la reelección de personeros”, que “es inequívoca y no admite más de una interpretación” y que por ello no es posible “ante tan perentorio y absoluto mandato inferir que en él se incluyen, entre otras, la hipótesis de la no reelección del personero para el período siguiente, de suerte que la Corte pueda en su fallo declarar la exequibilidad de la norma bajo este entendido”; y que “la ley establece una prohibición absoluta para la reelección de personero y como tal será declarada inexequible”, entre otras razones (Gaceta, 1.995, t. 6, vol. I, p. 385 a 395). De manera que quien fue personero puede ser nuevamente elegido, que el solo hecho de haberlo sido antes no lo inhabilita. Ello, desde luego, salvo la existencia de inhabilidades distintas, que lo harían inelegible, como la establecida en el numeral 4 del artículo 95, a que remite el literal a del artículo 174 de la ley 136 de 1.994. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-767 de 10 de diciembre de 1.998, se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada “contra el artículo 95 numeral 4 de la ley 136 de 1.994 por inexistencia de la norma acusada en el ordenamiento legal colombiano” (expediente 2.027). Dijo la Corte en esa sentencia que “en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad específica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la administración, la cual está contenida en el literal b del artículo 174, no parece

razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde”, y que entonces debía entenderse “que la inhabilidad establecida por el numeral 4 del artículo 95 no es aplicable a los personeros, no solo debido a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)”. Esa es una opinión, y solo eso, y de la Corte Constitucional obligan sus decisiones, como obligan las decisiones de todos los jueces, no sus opiniones, que la de ningún juez es obligatoria. Tales las razones de mi discrepancia.

MARIO ALARIO MENDEZ