CE-SEC5-EXP2000-N2387-2000

NULIDAD DE NOMBRAMIENTO - Se tramita a través de la acción electoral / PROCESO ELECTORAL - Nulidad de nombramiento de empleado público / NULIDAD DEL PROCESO - Improcedencia por economía procesal El proceso en cuanto se pretende la declaración de nulidad de un nombramiento, es de nulidad de carácter electoral y no de simple nulidad, como lo entendió el Tribunal al calificarlo de esa manera e impartirle el trámite del proceso ordinario. El proceso es electoral, no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, 136, numeral 12, 233, numeral 3º. y 238, numeral 1º., del C.C.A. Sin embargo, la Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad del proceso, como lo solicita el Agente del Ministerio Público, pues, aunque este se adelantó de conformidad con el procedimiento ordinario y no según el establecido para el proceso electoral, la realidad es la de que ambos procesos tienen las mismas etapas, solo que en el electoral, por lo general, los términos son mas breves, y, por tanto, no se pudo violar el derecho de defensa, ni desconocer las garantías procesales de las partes, comoquiera que si un asunto se tramita por el ordinario, en lugar del electoral que le corresponde, aquellas gozan de términos

mas amplios dentro de la fijación en lista para contestar, pedir pruebas y proponer excepciones, así como para la práctica de pruebas y para presentar alegatos de conclusión. Además, presentándose, como en efecto se configura, la caducidad de la acción, por economía procesal, lo procedente es declarar la prosperidad de la excepción en lugar de declarar la nulidad procesal para ordenar que se tramite por el proceso electoral y, finalmente, de todas maneras, emitir pronunciamiento sobre la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Santa Fe Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: 2387

Actor: JORGE HUMBERTO RENZA MELENDEZ Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA

A.- PRETENSIONES Los Señores JORGE HUMBERTO RENZA MELENDEZ, GERMAN RUBIO GUERRERO y EDGAR ENRIQUE MARTINEZ CARDENAS, actuando en sus propios nombres e invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad, presentaron demanda en el Tribunal Administrativo de Tolima con el fin de obtener la declaración de nulidad de la Resolución número 879 del 17 de septiembre de 1997, expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, en

cuanto nombró en el cargo de Decano de la Facultad de Administración de Empresas al Señor HERNANDO SANCHEZ CASTAÑEDA. B.- HECHOS Como fundamentos de hecho de las pretensiones, los demandantes exponen, en resumen, los siguientes hechos: 1º. El artículo 28 del Acuerdo número 104 de 1994, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, dispone que “Para ser Decano se requiere título profesional que tenga afinidad con la respectiva Facultad, tres años de experiencia académica o cinco de experiencia profesional destacada y un año de experiencia administrativa”. 2º. El Rector de la Universidad mediante Resolución número 879 de 1997 nombró como Decano, en propiedad, al Doctor Hernando Sánchez Castañeda, persona que no reúne los requisitos establecidos en esa disposición, comoquiera que es ingeniero metalúrgico, profesión que no guarda afinidad con los programas que ofrece la facultad de Administración de Empresas y Economía. Además de lo anterior, se incurrió en vicio de procedimiento para conformar la terna de la que se escogería al nuevo Decano y, por tanto, el Rector optó por nombrar al único candidato de esa terna. 3º. Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición, resuelto en forma negativa según la Resolución número 980 de 1997, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la petición y haciendo nugatoria cualquier acción por la vía administrativa. Posteriormente, el 23 de febrero de 1998, los profesores representantes de la Facultad de Administración de Empresas ante el Consejo solicitaron la revocatoria de ese nombramiento. Esa petición fue respondida el

2 de marzo siguiente en el sentido de ratificar el nombramiento. C.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se invoca la violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; 54 del Código Contencioso Administrativo; 22, numeral 1, 28, 29, numeral 2, y 30 del Estatuto General de la Universidad del Tolima, Acuerdo número 104 del 21 de diciembre de 1993; 48, literal d, y 83 del Estatuto de Profesores de esa misma Universidad. La violación de esas disposiciones la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El artículo 30 del Estatuto General de la Universidad establece que la terna para la designación de Decanos se conforma con sendos candidatos presentados por cada uno de los estamentos. En este caso no se incluyó el nombre del candidato de los profesores desconociendo el derecho que esa disposición otorga. También se viola el artículo 48 del Estatuto Profesoral de la Universidad, que establece como derecho del profesorado “elegir y ser elegido para las posiciones que correspondan a docentes en los órganos directivos y asesores de la institución …”. 2º. Se vulnera el artículo 28 del Estatuto General de la Universidad, pues el Doctor Hernando Sánchez Castañeda no reúne los requisitos contemplados en esa norma. Su título profesional es de ingeniero metalúrgico, profesión que no guarda afinidad con los programas de Administración y Economía. Cabe señalar que el título profesional no se convalida con programas de posgrado comoquiera que éstos solo otorgan títulos de formación avanzada en los niveles de especialista, magister o doctorado.

3º. El artículo 6º. de la Constitución Política señala que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley y por la omisión o extralimitación en sus funciones, situación en la que precisamente incurre el Consejo de Facultad al integrar la terna, y el Rector al efectuar el nombramiento y reconocer los pagos correspondientes. 4º. El Consejo de Facultad contrarió el debido proceso de que trata el artículo 29 Superior al aprobar la conformación de la terna en la forma arbitraria como se hizo. El Señor Rector también violó esa disposición, pues a pesar de la claridad normativa y pese a los recursos interpuestos, violó los estatutos de la Universidad respecto del procedimiento a seguir para el nombramiento de Decanos. 2.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Tolima accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del nombramiento del Señor Hernando Sánchez Castañeda como Decano de la Facultad de Administración de Empresas de la Universidad del Tolima, contenido en la Resolución número 879 de 1999, proferida por el Rector de ese centro educativo. Para adoptar esa decisión el Tribunal analizó los cargos propuestos por los demandantes y encontró configurado el propuesto en relación con la violación del artículo 28 del Acuerdo número 104 de 1993 -Estatuto General de la Universidad del Tolima-. Estimó que esa disposición pertenece a aquellas que la Doctrina ha denominado norma en blanco, pues a pesar de indicar el requisito del título profesional, no precisa qué

clase de profesiones son afines a la respectiva Facultad, razón por la cual, para su complementación, consideró del caso acudir a la previsión contenida en el inciso 1º. del artículo 90 de la Ley 30 de 1992. Concluyó que el nombramiento del Señor Hernando Sánchez Castañeda se hizo desatendiendo el requisito correspondiente al programa de administración, pues se demostró que aquel ostenta el título profesional de ingeniero metalúrgico. Agregó que si bien se afirma que aquel realizó maestría en Administración, no aparece demostrado que ese título sea afín o pueda servir de equivalencia para acceder al cargo de Decano de la Faculta de Administración. 3.- EL RECURSO DE APELACION El apoderado del Señor Hernando Sánchez Castañeda interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Considera, de una parte, que no se hizo referencia alguna a la excepción propuesta y, de otra, que se limitó a hacer una sutil interpretación del artículo 28 del Acuerdo 104 de 1993 del Consejo Superior de la Universidad del Tolima para concluir que el demandado no cumple con el requisito de tener una profesión afín a la respectiva facultad, sin hacer mención a la conjunción disyuntiva que contiene esa norma. Estima que de la redacción del citado artículo 28 del Estatuto General de la Universidad se desprenden dos clases de requisitos para poder desempeñar el cargo de Decano de la Universidad, a saber: Título profesional que tenga afinidad con la respectiva facultad y tres años de experiencia académica, o cinco años de experiencia profesional destacada y un año de experiencia administrativa, y, por

tanto, la conjunción utilizada abre la posibilidad de que se cumpla alguno de esos requisitos y no necesariamente los dos. Informa que el Doctor Sánchez ha sido profesor de tiempo completo de la Facultad de Administración de Empresas desde el 12 de abril de 1972 y, además, ha desempeñado cargos administrativos al interior de la Universidad, entre otros los de Director Administrativo de la Universidad, Decano de la Facultad de Administración de Empresas por espacio de seis años, Jefe del Departamento socio jurídico de esa facultad, Rector encargado de la Universidad y, además, cuenta con un Magister en Administración otorgado por la Universidad de Los Andes. Reitera la excepción de inepta demanda propuesta en la contestación de la demanda. Y con apoyo en las sentencias de fechas 18 de abril de 1996 y 14 de mayo de 1998 de las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, de las cuales transcribe algunos apartes, concluye que para atacar el nombramiento del Doctor Sánchez como Decano de la Facultad de Administración de Empresa de la Universidad del Tolima, se ha debido intentar la acción pública de nulidad de carácter electoral y no la de simple nulidad, con la consecuencia de para la fecha en que se presentó la demanda ya había operado la caducidad de esa acción. De otra parte, considera que a la luz de los artículos 69 de la Constitución Nacional, 28 y 57 de la Ley 30 de 1992, el nombramiento o designación de las autoridades de una Universidad es un acto académico que escapa al control de la jurisdicción administrativa en razón de sus característica y modalidades.

4.- ALEGATOS Dentro del trámite del recurso de apelación las partes no presentaron alegatos de conclusión. 5.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo considera que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció la garantía del debido proceso e incurrió en los siguientes errores: 1.- Admitió la demanda considerando que la acción incoada era de simple nulidad, pues así se desprende de la consideración que hizo en varios actos y, de manera especial, en la sentencia al imprimirle al asunto el trámite propio del procedimiento ordinario, no obstante que el acto demandando contiene un nombramiento y, por tanto, es de naturaleza electoral; 2.- Se desconoció que entratándose de actos de nombramiento el trámite se ritúa por lo establecido en el artículo 228 para el procedimiento especial electoral; 3.- Se desconoció el término de caducidad propio de la acción electoral. Con fundamento en lo anterior plantea que el asunto aparece afectado por una nulidad absoluta e insaneable y solicita que así se omita el estudio de fondo del asunto sin perjuicio de señalar que la persona designada como Decano de la Facultad de Administración de Empresas de la Universidad del Tolima, al acreditar su condición de Magister en Administración de Empresas, reunía el requisito académico exigido por los Estatutos de la Universidad, pues, en su opinión, esos cursos de posgrado y maestría no solo complementan los estudio de pregrado, sino que por igual permiten que se predique un mayor y especial conocimiento del área en la que se realiza. Además, afirma que la caducidad de la acción es

palmaria II.- CONSIDERACIONES En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la Resolución número 879 del 11 de septiembre de 1997, expedida por el Rector de la Universidad del Tolima, en cuanto en su artículo primero se nombró al Doctor Hernando Sánchez Castañeda como Decano de la Facultad de Administración de Empresas de esa Universidad. Como lo advierte el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, el proceso en cuanto se pretende la declaración de nulidad de un nombramiento, es de nulidad de carácter electoral y no de simple nulidad, como lo entendió el Tribunal al calificarlo de esa manera e impartirle el trámite del proceso ordinario. El proceso es electoral, no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, 136, numeral 12, 233, numeral 3º. y 238, numeral 1º., del C.C.A. Sin embargo, la Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad del proceso, como lo solicita el Agente del Ministerio Público, pues, aunque este se adelantó de conformidad con el procedimiento ordinario y no según el establecido para el proceso electoral, la realidad es la de que ambos procesos tienen las mismas etapas, solo que en el electoral, por lo general, los términos son mas

breves, y, por tanto, no se pudo violar el derecho de defensa, ni desconocer las garantías procesales de las partes, comoquiera que si un asunto se tramita por el ordinario, en lugar del electoral que le corresponde, aquellas gozan de términos mas amplios dentro de la fijación en lista para contestar, pedir pruebas y proponer excepciones, así como para la práctica de pruebas y para presentar alegatos de conclusión. Además, presentándose, como en efecto se configura, la caducidad de la acción, por economía procesal, lo procedente es declarar la prosperidad de la excepción en lugar de declarar la nulidad procesal para ordenar que se tramite por el proceso electoral y, finalmente, de todas maneras, emitir pronunciamiento sobre la caducidad. El apoderado del demandado propuso la que denominó excepción de inepta demanda por caducidad de la acción, con el argumento de que la demanda se ha debido presentar dentro de los 20 días siguientes, contados a partir de la fecha de expedición del nombramiento. En la sentencia de primera instancia no se hizo pronunciamiento alguno sobre el particular. De conformidad con la adición del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el artículo 136, numeral 12, del C.C.A. prevé que la acción electoral caduca en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Igual regulación contemplaba el artículo 28 de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 7º. de la Ley 14 de 1988. El acto de nombramiento demandado fue expedido el 17 de septiembre de 1997.

Ahora, la demanda en la que se pide la nulidad de ese acto fue presentada el 26 de marzo de 1998. Esto indica que la demanda fue presentada después de los veinte días de expedido el nombramiento -más de seis meses después-, es decir cuando ya la acción electoral se encontraba caducada. Por tanto, se configura la excepción de caducidad. La prosperidad de la excepción da lugar, entonces, a una decisión inhibitoria.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. Revócase la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2º. Declárase probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apoderado del demandado. 3º. Declárase inhibido para emitir pronunciamiento de fondo. 4º. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO ALARIO MENDEZ Presidente Ausente con excusa

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario