CE-SEC5-EXP2000-NAC11957

ACCION DE TUTELA - Protección del derecho al debido proceso / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Violación por recorte de términos / NOTIFICACION POR CORREO - Violación del debido proceso / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN - Término para interponerlo en notificación por correo La Sala encuentra que la actuación de la entidad demandante está ceñida a derecho, puesto que no resulta razonable y proporcionado exigirle que sepa que el documento que le llegó con fecha 15 de agosto había sido "introducido" a la oficina del correo el 11 del mismo mes; esto es, cuatro días atrás y que su término procesal, en consecuencia, estaría recortado en los mismos cuatro días. Se advierte que la entidad demandante ha obrado con el debido cuidado y que sus pretensiones y alegaciones están amparadas por la presunción de la buena fé. Al negarse la Dirección Distrital de Impuestos a darle el trámite correspondiente al recurso presentado en las circunstancias descritas incurrió en una violación al debido proceso. Por otra parte se advierte que la entidad demandante no dispone de otro recurso, diferente a la acción de tutela, para impugnar los actos administrativos proferidos por la entidad demandada, toda vez que al haber sido rechazado el recurso interpuesto contra los actos administrativos de liquidación no agotó la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En tales condiciones, la sentencia dictada por el Tribunal administrativo de Cundinamarca deberá ser revocada para, en su lugar, conceder la tutela impetrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación número: AC-11957

Actor: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia de 27 de julio de 2.000 dictada por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES La Demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, actuando a través de apoderado debidamente constituido, en escrito presentado el 12 de julio de 2000 formuló acción preferencial de tutela para que le fueran protegidos los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia, los cuales considera vulnerados por La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, Secretaría de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, Grupo de Recursos Tributarios. Solicita que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaría de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, Grupo de Recursos Tributarios que se resuelva de fondo el recurso de reconsideración presentado el 17 de agosto de 1999 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Por último, afirma que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer efectivo su derecho de defensa y contradicción por cuanto se le ha

impedido agotar debidamente vía gubernativa, presupuesto previo para accionar en el contencioso de nulidad y restablecimiento, toda vez que al rechazar el recurso de reconsideración por extemporáneo, en forma violenta y contra derecho se trunca el paso procesal a la Caja para hacer valer otros derechos sustantivos. La Causa Petendi Afirma la demandante que el día once (11) de junio de 1999, el Grupo de liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, profirió liquidación oficial de revisión a las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros y Retenciones correspondientes a los bimestres segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del año gravable de 1996 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, liquidación que fue remitida a la Caja el día quince (15) de junio de 1999, según se comprueba mediante el rótulo de Adpostal adherido al documento con sello y fecha visibles, recibida el día diez y ocho (18) del mismo mes y año y radicada bajo el número 20975. Contra esta liquidación procedía el recurso de reconsideración, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 566 del Estatuto Tributario, se entiende surtida en la fecha de introducción al correo, que fue el 15 de junio de 1999. El recurso fue presentado el día 17 de agosto de 1999 porque los días 14,15 y 16 de agosto correspondieron a sábado, domingo y lunes festivo, y el Grupo de Recursos

Tributarios mediante auto No. 731 de septiembre 7 de 1999 lo rechazó por extemporáneo. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de apoderado solicitó la revocatoria directa del auto anterior por ser ostensiblemente violatorio del artículo 566 del Estatuto Tributario y el Grupo de Recursos Tributarios se pronunció mediante auto No. 1075 del 24 de diciembre de 1999 confirmando el auto No. 731 del 7 de septiembre de 1999. El 8 de febrero de 2000 la Caja insiste en la revocatoria de las decisiones antes mencionadas, solicitud que es decidida por auto No. 019 de abril 14 de 2000 por medio del cual se confirman las decisiones anteriores por considerar que la fecha de introducción al correo fue el 11 y no el 15 de junio de 1999.

Posición de la Parte Demandada: El Jefe de Recursos Tributarios de la Alcaldía Mayor de Bogotá solicita no acceder a la tutela interpuesta en razón a que a la entidad tutelante no se le violó el derecho fundamental al debido proceso administrativo por cuanto la Administración Tributaria Distrital fue celosa en el cumplimiento irrestricto de la normatividad tributaria distrital, y porque la tutelante aún dispone de otro medio de defensa contra la Liquidación Oficial No. 031 de junio 11 de 1999, que es el recurso extraordinario de Revocatoria Directa regulado en el artículo 111 del Decreto 807 de 1993, que se puede ejercitar dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del correspondiente acto administrativo.

Afirma, que la persona jurídica demandante incumplió con las formalidades

legales mínimas exigidas para poder interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión No. 031 del 11 de junio de 1999, al haberlo presentado extemporáneamente, por lo que no puede ahora pretender que la administración es la que le impide ejercitar su derecho al debido proceso y a la doble instancia. Sentencia del Tribunal.- Es la del 27 de julio de 2000 dictada por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la tutela incoada. Afirma el Tribunal que la liquidación de revisión No. 031 de junio 11 de 1999 y el auto No. 731 de septiembre 7 de 1999 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión contienen una decisión administrativa con la cual se haya inconforme el demandante y respecto de la cual el peticionario tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo donde puede procurar la nulidad de los citados actos administrativos y como consecuencia de ello el restablecimiento de los derechos que estima vulnerados. Considera que del mismo modo, los autos 1075 del 24 de diciembre de 1999 y 019 del 14 de abril de 2000, son actos administrativos que decidieron las solicitudes de revocatoria directa formuladas por la Caja, con los cuales la precitada entidad se haya inconforme y tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo que debe ser ejercitada oportunamente y en la que es posible pretender la nulidad de los actos y el restablecimiento del derecho; que

además, la Caja puede solicitar la medida de suspensión provisional de los actos administrativos que demande, solicitud que se decide al momento de resolver sobre la admisión de la demanda. Es en este proceso en el que se dilucidará lo relacionado con la fecha en que efectivamente se introdujo al correo la liquidación de revisión No. 031 de junio 11 de 1999, para poder establecer si el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, aspecto que constituye el fondo de la tutela impetrada ya que de la prueba documental aportada al proceso no es posible determinarlo con certeza. Además de lo anterior, según indica la entidad accionada en su informe visible en los folios 76 a 82, frente a la liquidación de revisión puede interponerse el recurso extraordinario de revocatoria directa regulado en el artículo 111 del Decreto Distrital 807 de 1993, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria del correspondiente acto administrativo. Por consiguiente, determinado como se haya que la entidad demandante dispone de otros recursos o medios de defensa judiciales a través de los cuales puede procurar el objetivo que aquí se intenta, resulta improcedente la acción de tutela intentada.

Impugnación: La demandante, inconforme con la decisión del Tribunal, la impugna con los siguientes argumentos: Manifiesta que existe una interpretación errónea en las consideraciones del fallo de primera instancia por cuanto se aduce que la entidad cuenta con otros mecanismos de defensa contra la liquidación oficial de revisión No. 031 de junio 11 de 1999, porque la tutela interpuesta no es contra ese acto administrativo sino contra la violación al debido proceso en cuanto a la motivación del rechazo por extemporáneo del recurso interpuesto contra el mismo y contra esta decisión no

existe otro mecanismo de defensa judicial. Afirma que la tutela no se impetró para que la autoridad tutelada revocara la liquidación oficial de revisión No. 031 del 11 de junio de 1999 sino para que reconociera la violación al derecho fundamental al debido proceso vulnerado por ella al afirmar que la fecha de introducción al correo de la liquidación era el 11 de junio y no el 15 como consta en el sello de Adpostal. Pero, aún en el evento de que la tutela se hubiera interpuesto contra la liquidación oficial, no existe otro mecanismo de defensa para la Caja frente a la vulneración del debido proceso. Respecto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es requisito indispensable el que previamente se haya agotado vía gubernativa presupuesto del derecho a la acción que no se cumplió en este caso por haber sido rechazado el recurso por extemporáneo. Frente a la revocatoria directa, sostiene que se trata de un recurso extraordinario diferente de los recursos de vía gubernativa cuyo ejercicio no habilita a la Caja para demandar ante el contencioso administrativo la nulidad y restablecimiento del derecho, precisamente por tratarse de un recurso diferente y extraordinario con efectos diferentes para la entidad tutelante. Concluye reiterando que la Caja no cuenta con otro mecanismo de defensa diferente de la tutela impetrada para demostrar que le fue vulnerado su derecho al debido proceso. CONSIDERACIONES La acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Nacional tiene por objeto proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos

señalados en la ley. En el presente caso, se solicita la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia, los cuales se consideran violados por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, Grupo de Recursos Tributarios. De los documentos contenidos en el informativo, se observa lo siguiente. El 11 de junio de 1999 el Jefe del Grupo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo dictó la Resolución de Revisión No. 031 correspondiente a las Declaraciones de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Retenciones, correspondientes a los bimestres segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del año gravable 1996 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (fls. 16 a 27). Copia del Recurso de Reconsideración contra la Resolución No. 031 de junio 11 de 1999 presentado por la apoderada de la Caja ante la Dirección de Impuestos Distritales (fls. 28 a 42). Auto No. 731 de septiembre 7 de 1999 dictado por la Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, Grupo de Recursos Tributarios, por medio de la cual rechaza el recurso de reconsideración presentado por la Caja por extemporáneo.(fls. 43 a 45). Escrito de septiembre 14 de 1999 por medio del cual la Caja, a través de apoderada especial, solicita la revocatoria del Auto No. 731 de septiembre 7 de 1999. (fls. 46 a 49).

Auto No. 1075 del 24 de diciembre de 1999 por medio del cual la Dirección Distrital de Impuestos, Subdirección Jurídico Tributaria, Grupo de Recursos Tributarios, confirma el Auto No. 731 de septiembre 7 de 1999.(fls. 51 a 54). Escrito de febrero 7 de 2000 por medio del cual el representante legal de la Caja solicita la revocatoria directa de los Autos Nos. 1075 de diciembre 24 de 1999 y 731 de septiembre 7 de 1999 (fls. 55 a 59). El Grupo de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos sostiene que el recurso interpuesto fue extemporáneo con apoyo en el criterio contenido en la sentencia del 27 de febrero de 1995, M.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano, según el cual el acto administrativo se entiende notificado en la fecha en que se introduce al correo la respectiva comunicación. La Administración Distrital de Impuestos afirma que ésta se produjo el 11 de junio de 1999 y lo prueba con la copia de la planilla FHP59 en la que consta que en esa fecha fue recibida por Adpostal. (folio 87) y con certificación de ADPOSTAL, visible en el folio 83, en la cual consta : "de acuerdo a verificación realizada en la oficina en donde se impuso el correo certificado contentivo de la planilla FHP59, efectivamente fue recepcionada o recibida en la oficina postal del CUAN el viernes 11 de junio de 1999 y su despacho fue realizado el día martes junio 15 de 1999 en planilla despacho No. 120 a envíos bajo control CPN".

La entidad demandante, por su parte, afirma que la introducción al carreo se produjo el 15 de junio de 1999, y lo prueba con la copia de la planilla de despacho de envíos bajo control de Adpostal. (folio 61), y con certificación expedida por el Jefe de la Oficina Postal CUAN en la cual consta que: "Revisados los archivos que reposan en esta dependencia se encontró que el documento radicado con el número 126842 fue recibido en ésta oficina el día 15 de junio de 1999, conforme aparece en la planilla correspondiente de la misma fecha, despacho No. 120, remitente Carmen Clemencia Montes Jefa de notificación IMP. P y C dirigida a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional" Se observa claramente que se trata de dos planillas diferentes, la primera denominada PLANILLA PARA CONSIGNACION ENVIOS CON LICENCIA DE CREDITO que la Jefe de Notificaciones de Impuestos a la Producción y Consumo envía a Adpostal el 11 de junio de 1999 con el Memorando SH -99 que contiene la relación de los actos administrativos enviados. (fls. 87 y 88). Y la otra, es la planilla de despacho de envíos bajo control de Adpostal de fecha junio 15 de 1999 (folio 61), de donde se puede colegir que la Jefe de Notificaciones de Impuestos a la Producción y Consumo envió a Adpostal la notificación del referido acto administrativo el viernes 11 de junio de 1999, pero Adpostal solo hizo el envío el martes 15 del mismo mes y año, habiendo mediado los días sábado 12, domingo 13 y lunes festivo 14 de junio.

El Estatuto Tributario, en su artículo 565 establece: "Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente". A su vez, el artículo 566 ibídem dispone: " Notificación por correo. La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo" De conformidad con las normas citadas y las certificaciones que reposan en el expediente, la notificación por correo se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo. Según el Diccionario de la Lengua Española, correo es el oficio de llevar o traer la correspondencia de un lugar a otro; luego, la introducción al correo corresponde exactamente a la entrega para que se inicie la operación de llevar o traer la correspondencia. En el caso analizado, por circunstancias ajenas a los interesados, Adpostal solo inició su oficio de recibir la correspondencia para llevarla a su destino el día 15 de junio de 1999, tal como consta en el folio 60 y 83. Resulta a todas luces contraria a la justicia una interpretación de la norma examinada, en términos de que la fecha de entrega al correo del documento de que se trate, se entienda, indefectiblemente, como fecha de notificación con prescindencia de considerar si el correo la recibió para cumplir su cometido en forma inmediata o para dejarla en sus

depósitos durante algún tiempo antes de despacharla. En esta última hipótesis perfectamente puede ocurrir que una vez recibido el documento por la oficina de correo se demore allí por razón de negligencia o cualquier circunstancia dando lugar al cercenamiento del término legal y el interesado dispondría realmente de uno menor, en abierta contravención a lo establecido en la ley. Se observa, en el mismo orden, que el beneficiario del término requiere tener certeza de la fecha a partir de la cual el mismo empieza a correr porque de lo contrario no sabrá con exactitud la fecha en que expira dicho término. Cuando se és notificado por correo, el interesado recibe una comunicación con fecha de su elaboración y en el sobre que la contiene, aparece el sello de correo con una fecha y estas pueden o no resultar coincidentes. En esta última eventualidad la única fecha que dá certeza sobre la iniciación de la actividad de correo es la del sobre porque no podría el interesado conocer la de entrega del documento en la oficina de correo. El demandante manifiesta que el sello del correo traía la fecha del 15 de junio y ello lo indujo a contabilizar su término de dos meses a partir de allí y hasta el 15 de agosto, conforme al calendario y, por ello, presentó el recurso al vencimiento de los dos meses previsto en la norma legal, pero por haber caído en domingo el día 15 y festivo el 16 lo presentó el día 17 de agosto. ( Artículo 121 C. de P.C. mod. D.E. 2282 de 1989, artículo 1, numeral 65 y artículo 62 C.R.P.M. ). La Sala encuentra que la actuación de la entidad demandante está ceñida

a derecho, puesto que no resulta razonable y proporcionado exigirle que sepa que el documento que le llegó con fecha 15 de agosto había sido "introducido" a la oficina del correo el 11 del mismo mes; esto es, cuatro días atrás y que su término procesal, en consecuencia, estaría recortado en los mismos cuatro días. Se advierte que la entidad demandante ha obrado con el debido cuidado y que sus pretensiones y alegaciones están amparadas por la presunción de la buena fé. Al negarse la Dirección Distrital de Impuestos a darle el trámite correspondiente al recurso presentado en las circunstancias descritas incurrió en una violación al debido proceso. Por otra parte se advierte que la entidad demandante no dispone de otro recurso, diferente a la acción de tutela, para impugnar los actos administrativos proferidos por la entidad demandada, toda vez que al haber sido rechazado el recurso interpuesto contra los actos administrativos de liquidación no agotó la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En tales condiciones, la sentencia dictada por el Tribunal administrativo de Cundinamarca deberá ser revocada para, en su lugar, conceder la tutela impetrada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: REVOCASE la sentencia de julio 27 de 2000, dictada por la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se dispone:

Concédase la tutela incoada, y en consecuencia, se ordena a la Dirección Distrital de Impuestos, Grupo de Recursos Tributarios de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que resuelva el recurso de reconsideración presentado el 17 de agosto de 1999 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Segundo.- Notifíquese al interesado. Tercero. Envíese comunicación al Tribunal de origen. Cuarto.- Remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ