CE-SEC5-EXP2000-NAC9281

ACCION DE TUTELA - Procedencia para evitar perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Elementos El Señor Cabrera Garzón propone la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, resulta necesario establecer si se reúnen o no los elementos que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se requieren para el efecto. Del estudio de los fundamentos de la solicitud, así como de las pruebas que obran en el expediente, para la Sala si se reúnen los referidos elementos y, en consecuencia, procede el estudio de la tutela en esa modalidad. Así, en primer término, el perjuicio es inminente, pues, como se anotó, la edad del peticionario -78 añosy su estado de salud -cáncer de próstatamerecen un tratamiento especial para exigir una pronta definición sobre el derecho que considera le asiste. En segundo término, teniendo en cuenta los mismos factoreslo avanzado de su edad y su delicado estado de salud-, la medida es urgente, pues se debe garantizar que una decisión favorable a su pretensión se produzca en momentos en que aún pueda reportarle un beneficio. Y no puede desconocerse que la demora en el trámite procesal iniciado podría poner al peticionario en inminente pérdida del derecho a la seguridad social. En tercer lugar, la gravedad del perjuicio se deriva de la trascendencia que para la satisfacción de sus necesidades tiene el incremento salarial para una persona que se encuentra en debilidad manifiesta por su edad y estado de salud y su precaria situación económica. Y, por último, dadas la urgencia y la gravedad anotadas, la

tutela es impostergable. ACCION DE TUTELA - Procedencia como mecanismo transitorio para ordenar estudio de reajuste pensional / TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Orden de estudiar reajuste pensional / REAJUSTE PENSIONAL - Requisitos para que proceda Es cierto que la pretensión objeto de la solicitud de tutela plantea una controversia jurídica, pues, de un lado, el Señor Cabrera Garzón apoya el reconocimiento del reajuste pensional en lo dispuesto en los artículo 116 de la Ley 6ª. de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, y, de otro, FAVIDI niega ese incremento con el argumento principal de que el citado artículo 116 desapareció de la vida jurídica en razón de la inexequibilidad que de esa norma declaró la Corte Constitucional y, por tanto, la misma suerte corrió el Decreto que lo reglamentó. El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 autorizó el reajuste de las pensiones en el sector público nacional que se hayan reconocido con anterioridad al 1º. De enero de 1989, con el fin de compensar las diferencias que presentaran con los aumentos de salarios. Y el Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo de las facultades conferidas en el citado artículo 116 de la Ley 6 de 1992, señaló la forma en que se haría dicho reajuste.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, Corte constitucional, Exp. 15723 de 11 de diciembre de 1997, Sección Segunda

Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil (2000).

Radicación número: AC-9281

Demandante: LUIS MARIA CABRERA GARZON Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 18 de noviembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Cuarta, resolvió negar la solicitud de tutela presentada por el señor Luis María Cabrera Garzón.

I. ANTECEDENTES

1.- LA SOLICITUD A.- PRETENSIONES El señor LUIS MARIA CABRERA GARZON, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Fondo Nacional de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDIy la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, con el objeto de solicitar la protección de los derechos a la vida, a la seguridad personal, a la tercera edad, a la seguridad social, a la atención a la salud y a una vida digna, consagrados en los artículos 11, 12, 46, 48, 49, y 51 de la Carta Política. Como consecuencia, pretende el reajuste de la pensión de jubilación, ordenado por la ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. B.- HECHOS Como fundamento de la solicitud, el peticionario aduce, en resumen, los

siguientes hechos: 1.- En la actualidad tiene 78 años y disfruta de la pensión de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Distrito Capital, mediante Resolución 5068 del 30 de octubre de 1972, la cual constituye su único ingreso. Ese ingreso se ha visto afectado por su grave estado de salud y este se encuentra debidamente establecido en el Expediente, Acción de tutela 0579 de 1999, Juzgado Octavo Laboral del Circuito -se acompaña copia de la providencia que tuteló el derecho mencionado -. 2.- Con la resolución número 5068 del 30 de octubre de 1972, la Caja de Previsión Social del Distrito Capital reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $1.877.88, acto administrativo que se encuentra en firme y ha sido ejecutado desde el 1º de julio de 1972 hasta la fecha. 3.- De acuerdo con el Decreto 597 de 1972, el salario urbano mínimo legal vigente para el 1º de julio de ese año correspondía a la suma de $660. De esto se concluye que la pensión, al momento de su reconocimiento, equivalía 2.85 veces dicho salario mínimo. Lo anterior frente a los $321.232 que en la actualidad recibe por la pensión, lo cual supera de manera mínima un salario mínimo legal hoy vigente, con lo cual queda claramente establecida la pérdida que ha sufrido su pensión frente a los salarios que actualmente reconoce la ley como mínimos. 3.- Por lo anterior, el peticionario solicitó, a través del escrito radicado bajo el No. 0004108, este reajuste a FAVIDI, entidad que lo negó mediante oficio

0004033 del 19 de marzo de 1999. Ese acto administrativo fue demandado el 20 de mayo del mismo año ante el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda -. 2.- CONTESTACION El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital dió respuesta a la solicitud de tutela, por intermedio de la Jefe Oficina Asesora Jurídica. Dicha funcionaria afirma que el peticionario no presentó a la entidad solicitud de reajuste de la pensión de jubilación. Informa que el Señor Cabrera Garzón presentó el Oficio radicado con el No. 0005500 por el cual solicitó certificación sobre la resolución de reconocimiento de pensión, su ejecutoria, reajustes ordenados por la Ley 4ª de 1976 y por la Ley 100 de 1993 y que mediante oficio No. 005063 del 14 de abril de 1999 se le dio respuesta. Manifiesta que el reajuste que reclama la tutelante no puede ser reconocido de oficio; y mientras no presente la correspondiente solicitud a Favidi, no se puede analizar si hay lugar o no al reconocimiento. 3.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta negó la tutela. Consideró que la acción es improcedente por cuanto el peticionario cuenta con otros medios de defensa, como el de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo preceptúa el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Y que el peticionario hizo uso de esa acción, mediante demanda presentada en la Sección Segunda del mismo Tribunal.

4.- LA IMPUGNACION

El peticionario, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó para solicitar su revocatoria. Como fundamento de la impugnación, expuso, en resumen, lo siguiente: 1.- La acción de tutela se impetró como mecanismo de protección transitorio de conformidad con lo dispuesto en el aparte final del primer inciso del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior, el fallo impugnado, no sólo niega la tutela de un derecho fundamental, sino desconoce lo ordenado en la norma citada. 2.- Sobre la existencia de otros medios de defensa, transcribe un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional T-494. Agrega que para el caso concreto había sido suficiente verificar el estado del expediente 99-4397, pues la demanda fue presentada el 20 de mayo de 1999 y, transcurridos seis meses, aún no ha sido admitida. Ante esto resulta evidente la procedencia de la acción y la urgencia de su protección, si se tiene en cuenta el actual estado de su salud. 3.- Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, para casos como el planteado, han tutelado el reajuste pensional solicitado. 4.- Contrario a lo constestado por Favidi, no sólo ha presentado una, sino dos peticiones solicitando el reajuste de la pensión establecida por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario. Las peticiones fueron radicadas con Nos. 009864 y 0004108, la última del 4 de marzo de 1999, y fueron respondidas negativamente con los oficios Nos. 0016497 y 0004033.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En el caso de estudio, el señor Luis María Cabrera Garzón, por intermedio de apoderado, acude al mecanismo de la acción de tutela para solicitar la protección de los derechos a la vida, a la seguridad pensional, a la tercera edad, a la seguridad social y a la atención de la salud, pues considera que le han sido vulnerados por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - FAVIDI -, en cuanto afirma que dicha entidad le negó la solicitud de reajuste a la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución número 5068 del 30 de octubre de 1972 de la Caja de Previsión Social del Distrito Capital. Plantea que, conforme a la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de ese año, tiene derecho al reajuste pensional en razón a que al momento de reconocimiento de la pensión, el valor correspondiente -$1.877.88equivalía a 2.85 veces el salario mínimo y los $321.232 que en la actualidad recibe por esa prestación, apenas asegura un salario mínimo legal hoy vigente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, negó la tutela solicitada con el argumento de que resulta improcedente debido a que el peticionario dispone de otro medio judicial de defensa, el cual, según el mismo

escrito de tutela, ejerció mediante la presentación de demanda en ese Tribunal. El peticionario impugnó la sentencia del Tribunal con el argumento principal de que propuso la tutela como mecanismo transitorio, pues esta procede en razón a que el 20 de mayo de 1999 presentó demanda en el mismo Tribunal contra el acto que negó el reajuste de la pensión y a la fecha de presentación de la solicitud de tutela aún no se había admitido y, además, su estado de salud hace urgente la protección. En primer término es preciso anotar que si bien es cierto, en el escrito de tutela no se indica en forma expresa que aquella se propuso como mecanismo transitorio, se debe aceptar que fue formulada de esa manera, si se tiene en cuenta, de un lado, el contexto de dicho escrito, y, de otro, que el poder otorgado al apoderado por el peticionario para ejercerla sí alude expresamente a ese mecanismo. Es cierto que por su edad y estado de salud el señor Cabrera Garzón merece un tratamiento especial para exigir, en consecuencia, una pronta definición de su petición de reconocimiento del reajuste pensional. En efecto, se encuentra acreditada su avanzada edad -78 añosy que padece cáncer de próstata, pues así se desprende de la copia de la sentencia del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad, de fecha 15 de septiembre de 1999, mediante la cual accedió a la tutela de sus derechos a la salud y a la vida (folios 7 a 17). Ocurre que en el escrito de tutela el peticionario afirma que presentó la solicitud

de reajuste pensional y FAVIDI le negó esa solicitud, lo cual dió lugar a que presentara demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. FAVIDI, al contestar la solicitud de tutela, por el contrario, sostuvo que el Señor Cabrera Garzón no había presentado solicitud de reconocimiento del reajuste pensional. Con el fin de tener los elementos de juicio necesarios para la definición del asunto, el Consejero Ponente por auto del 27 de enero del año en curso dispuso la práctica de algunas pruebas. Y del análisis de aquellas se desprende lo siguiente: 1º. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 6ª. de 1992 y en el Decreto reglamentario 2108 del mismo año, el Señor Luis María Cabrera Garzón solicitó en dos oportunidades al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital el reajuste a la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución número 5068 de 1972. Dichas solicitudes fueron resueltas en forma desfavorable mediante oficios números 0016497 del 8 de octubre de 1998 y 004033 del 19 de marzo de 1999 bajo la consideración principal de que en virtud de la declaración de inexequibilidad que la Corte Constitucional hizo respecto del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, ésta disposición desapareció de la vida jurídica y, consecuencialmente, la misma suerte corrió el Decreto Reglamentario 2108 de 1992. 2º. Que, efectivamente, el Señor Luis María Cabrera Garzón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, orientada a obtener la declaración de nulidad del oficio número 0004033 del 19 de marzo de 1999 expedido por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI. De manera que el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito emitió un pronunciamiento sobre la solicitud de reajuste pensional que ahora persigue el Señor Cabrera Garzón a través del mecanismo de la tutela, solo que en forma adversa a su pretensión. Esa circunstancia, en principio, de conformidad con el artículo 6o., numeral 1o., del Decreto 2591 de 1991, tornaría en improcedente la tutela, pues el peticionario dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto que contiene esa decisión. Al respecto se encuentra acreditado que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo en orden a obtener el reconocimiento del reajuste pensional que ahora reclama por vía de tutela y esa Corporación mediante providencia de fecha 4 de noviembre de 1999, inadmitió la demanda por falta de jurisdicción y dispuso su remisión a los Jueces Laborales del Circuito de esta ciudad, bajo la consideración de que el demandante formula sus pretensiones en virtud de un contrato de trabajo y, por tanto, se trata de una controversia sobre derechos originados en la relación contractual laboral. Pero como el Señor Cabrera Garzón propone la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, resulta necesario establecer si se

reúnen o no los elementos que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se requieren para el efecto. Del estudio de los fundamentos de la solicitud, así como de las pruebas que obran en el expediente, para la Sala si se reúnen los referidos elementos y, en consecuencia, procede el estudio de la tutela en esa modalidad. Así, en primer término, el perjuicio es inminente, pues, como se anotó, la edad del peticionario -78 añosy su estado de salud -cáncer de próstatamerecen un tratamiento especial para exigir una pronta definición sobre el derecho que considera le asiste. En segundo término, teniendo en cuenta los mismos factores -lo avanzado de su edad y su delicado estado de salud-, la medida es urgente, pues se debe garantizar que una decisión favorable a su pretensión se produzca en momentos en que aún pueda reportarle un beneficio. Y no puede desconocerse que la demora en el trámite procesal iniciado podría poner al peticionario en inminente pérdida del derecho a la seguridad social. En tercer lugar, la gravedad del perjuicio se deriva de la trascendencia que para la satisfacción de sus necesidades tiene el incremento salarial para una persona que se encuentra en debilidad manifiesta por su edad y estado de salud y su precaria situación económica. Y, por último, dadas la urgencia y la gravedad anotadas, la tutela es impostergable. Ahora, es cierto que la pretensión objeto de la solicitud de tutela plantea una controversia jurídica, pues, de un lado, el Señor Cabrera Garzón apoya el reconocimiento del reajuste pensional en lo dispuesto en los artículo 116 de la Ley

6ª. de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, y, de otro, FAVIDI niega ese incremento con el argumento principal de que el citado artículo 116 desapareció de la vida jurídica en razón de la inexequibilidad que de esa norma declaró la Corte Constitucional y, por tanto, la misma suerte corrió el Decreto que lo reglamentó. Ocurre que, efectivamente, el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 autorizó el reajuste de las pensiones en el sector público nacional que se hayan reconocido con anterioridad al 1º. de enero de 1989, con el fin de compensar las diferencias que presentaran con los aumentos de salarios. Y el Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo de las facultades conferidas en el citado artículo 116 de la Ley 6 de 1992, señaló la forma en que se haría dicho reajuste. De manera que de acuerdo con las aludidas disposiciones, para acceder a ese derecho se requería el cumplimiento de dos condiciones: Que el reconocimiento de la pensión se hubiese hecho con anterioridad al 1º. de enero de 1989; y que la pensión presente diferencia con los aumentos de salarios. Pero ocurre que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 -en cuanto consideró que desconocía la unidad de materia de esa ley-. Sin embargo, dicha Corporación de manera expresa consignó que esa declaración “… solo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo”. Es decir que el beneficio reconocido en la norma declarada

inexequible cobijó a todos los pensionados que para la fecha de notificación de la aludida sentencia se encontraban dentro de la situación prevista en la disposición, aún cuando para esa fecha no se hubiese hecho efectivo el reconocimiento, como se desprende del siguiente aparte de la sentencia: “…la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron declarados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (CP. art. 58).”. De otro lado, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997 -Expediente 15723; Consejera Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas-, dispuso la inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º. del Decreto 2108 de 1992 y declaró la nulidad del acto demandado en el respectivo proceso en cuanto expuso que las previsiones de ese Decreto no eran aplicables a la pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Y la Sección Segunda, Subsección A, en un caso similar al que ahora se resuelve,

confirmó, en lo esencial, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a una solicitud de tutela formulada por un pensionado para que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá o el Fondo de Ahorro y vivienda Distrital “FAVIDI” le reajustara la pensión de jubilación (1). De modo que teniendo en cuenta los anteriores antecedentes jurisprudenciales y sin perjuicio de lo que se decida en el proceso que ha promovido el Señor Luis María Cabrera Garzón, la Sala advierte que existen fundamentos jurídicos suficientes para que, con apoyo en el artículo 116 de la Ley 6ª. de 1992 y en el Decreto 2108 de ese año, se pueda ordenar, como mecanismo transitorio, que se estudie el reajuste pensional solicitado. En el caso de estudio se encuentra acreditado que respecto del Señor Cabrera Garzón se cumple la primera de las condiciones establecidas en dichas normas para acceder al reajuste pensional, pues la pensión mensual vitalicia de jubilación le fue reconocida mediante Resolución 5068 del 30 de octubre de 1972, es decir con anterioridad al 1º. de enero de 1989. Y respecto de la segunda, le corresponde al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital verificar la cuantía de la 1 Sentencia del 11 de febrero de 1999. Expediente AC-6712; Consejero Ponente, Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. diferencia de la pensión con los aumentos de salario, para concluir, entonces, si el peticionario tiene derecho al reajuste pensional reclamado y su proporción.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal para, en su lugar, conceder la tutela solicitada por el Señor Luis María Cabrera Garzón en orden a garantizar la protección de sus derechos a la seguridad social, a la tercera edad, y a una vida digna. Para ese efecto ordenará al Gerente General del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito -FAVIDIestudie el caso concreto y verifique si se reúne la segunda de las condiciones previstas en el artículo 116 de la Ley 6ª. de 1992 -que se presente una diferencia entre la pensión que percibe el peticionario y los aumentos salariales-, y para el evento de que ello fuese así, haga el reajuste de ley y ordene el respectivo pago. Esto como mecanismo transitorio, mientras la autoridad judicial competente decida de fondo respecto de la demanda presentada por el Señor Cabrera Garzón en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º. Revócase la sentencia del 18 de noviembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta. 2º. En su lugar, se accede a la tutela de los derechos a la seguridad social, a la tercera edad y a la vida digna del señor LUIS MARIA CABRERA GARZON.

Esto como mecanismo transitorio, mientras la autoridad judicial competente decida de fondo respecto de la demanda presentada por el Señor Cabrera

Garzón en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 3º. Para garantizar la protección de los mencionados derechos, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, verificará si respecto de la solicitud de reajuste pensional formulado por el CABRERA GARZON se reúnen las condiciones señaladas en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y en el Decreto 2108 del mismo año, conforme a lo señalado en las consideraciones de esta providencia y, en caso afirmativo, haga el reajuste de ley y ordene el correspondiente pago. 4º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y remítase copia de la misma al Tribunal de origen. 5º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Esta providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General