CE-SEC5-EXP2000-NAC9385

ACCION DE TUTELA - Protección al debido proceso / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO DICTADO POR GOBERNADORProcedencia del recurso de reposición / TRASLADO DE DOCENTE POR GOBERNADOR - Contra decisión procede recurso de reposición, más no apelación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Protección Con fundamento en la competencia que la Ley 115 de 1994, artículo 106 le otorga, el Gobernador del Departamento del Cauca expidió el decreto 0872 de 1999 que dispuso el traslado del docente Gerardo Hernán Realpe Ordoñez. Esto lleva a la conclusión de que contra dicho acto no procede el recurso de apelación, pues, según el artículo 50, numeral 2, del C.C.A., éste procede para ante el inmediato superior administrativo y el Gobernador no lo tiene, comoquiera que, conforme al artículo 303 de la Carta Política, es el jefe de la administración seccional y representante legal del Departamento. En cambio, la Sala advierte que contra el citado Decreto si procede el recurso de reposición, pues, en razón a que no existe norma especial que indique lo contrario, resulta aplicable el numeral 1º. del artículo 50 del C.C.A., según el cual, por regla general, contra los actos administrativos que pongan fin a las actuaciones administrativas procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. La circunstancia de que el acto de traslado se hubiese dictado en ejercicio de la potestad discrecional no significa que contra el mismo no proceda el recurso de reposición, pues la citada norma, ni ninguna otra

exceptúa del recurso a los actos de esa naturaleza. De consiguiente, el Gobernador del Departamento del Cauca al negar por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 0872 del 8 de octubre de 1999, violó el derecho al debido proceso del demandante, pues, de un lado, interpuesto como fue aquel recurso, dicho funcionario tenía la obligación de resolver sobre el fondo del mismo y, de otro, a la vez, el recurrente tenía el derecho a que se le reconsiderara el traslado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: AC-9385

Demandante: GERARDO HERNAN REALPE ORDOÑEZ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia que tiene fecha 5 de octubre de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó, por improcedente, la solicitud de tutela formulada por el señor

GERARDO HERNAN REALPE ORDOÑEZ.

En primer término la Sala entiende que la fecha que realmente corresponde a la sentencia impugnada es la de 5 de noviembre -y no la de 5 de octubre -, pues la solicitud de tutela presentada el 22 de octubre de 1999 (folio 17); mediante auto del 25 de octubre siguiente se dispuso impartirle trámite (folios 18 y 19); y el 4 de noviembre fue contestada (folios 25 a 28).

I-ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

La Señor GERARDO HERNAN REALPE ORDOÑEZ ejerció acción de tutela contra el Gobernador del Departamento del Cauca con el objeto de solicitar protección de los derechos al debido proceso y al trabajo, y a os principios mínimos fundamentales de que trata el artículo 25 de la Constitución Política. Al efecto , y como medidas provisionales, solicita se impartan las siguientes órdenes : 1ª. Se tramiten los recursos presentados contra el Decreto 0872 del 8 de octubre de 1999, mediante el cual se le trasladó del colegio "Bachillerato San Agustín" al Liceo "Alejandro de Humboldt"; 2ª. Se suspenda el mencionado Decreto en lo que a él se respecta; 3ª. Se practique la prueba pericial solicitada en el escrito de interposición de recursos; 4ª. Se le imponga carga laboral en el Colegio "Bachillerato San Agustín" B.- HECHOS Como fundamento de la solicitud, la peticionaria expone, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Mediante Decreto número 0872 del 8 de octubre de 1999, el Gobernador del Departamento del Cauca dispuso su traslado como docente del Colegio "San Agustín" al Liceo "Alejandro Humboldt" del Municipio de Popayán. En 1998, igualmente había sido trasladado del Colegio Cristo Rey al de San Agustín, lo que indica que últimamente lo están trasladando cada año con grave perjuicio para su estabilidad laboral, su salud y para la calidad de la enseñanza que imparte a los educandos. 2º. El 7 de octubre de 1999 interpuso recurso de reposición y subsidiario de

apelación contra el Decreto 0872 de 1999. Mediante Resolución número 214444-19-10-99 del Gobernador del Departamento inadmitió por improcedentes dichos recursos, aduciendo que la ley "… le permite dentro de su competencia tomar decisiones de ésta naturaleza, además dicho acto por ser discrecional carece de recurso alguno…". 3º. El citado Decreto fue ampliamente difundido en el periódico El Liberal, edición del 29 de septiembre con una abundante motivación del mismo. Esto significa que la decisión adoptada no era tan "discrecional" y, por tanto, para controvertirla, proceden los recursos impetrados. Este Decreto, además, es un acto administrativo que por muy discrecional que se presente es objeto de recursos en la vía gubernativa. 4º. Para demostrar que ese acto produce efectos negativos para su salud y para la calidad de enseñanza de los educandos, solicitó una prueba pericial, prueba que no ha sido decretada ni practicada, en clara violación al artículo 29 de la Constitución Política. 2CONTESTACION El Gobernado del Departamento del Cauca, por intermedio de apoderado, dio respuesta a la solicitud de tutela con apoyo en los argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1.- De conformidad con los artículos 71 del decreto 2277 de 1979 y 2° del Decreto 180 de 1982, el nominador tiene facultades discrecionales de reubicar o trasladar a los docentes, independientemente de la jornada o la institución a la que pertenezcan, pues prevalece el principio constitucional de que el interés general prima sobre el particular. 2.- El

Gobernador del Departamento y el Secretario de Educación, Cultura y Deporte, han planteado públicamente las calidades humanas de los educadores. Así han expresado que "… los educadores rotados, son docentes de las mas altas calidades humanas, que sin duda fortalecerán las instalaciones educativas a donde llegarán potenciando todos sus conocimientos, Expectativas, experiencias y saberes para el beneficio de las comunidades educativas". 3.- Se trata de brindar al directivo docente y al docente espacios institucionales de trabajo de acuerdo a su especialidad y en contra de la vieja costumbre del magisterio de inmovilizarlos en un solo plantel por espacios de quince, veinte o más años, que en poco o en nada garantizan el desarrollo y el cambio permanente de la educación. 4.- Es Falso que al docente peticionario se le haya causado algún perjuicio económico ya que el traslado conlleva todas las prestaciones sociales y gabelas económicas que el cargo implica. Tampoco se ha lesionado su estabilidad laboral, porque ello se entiende como la garantía de permanecer en el cargo. No se ha violado el derecho a la salud, pues el docente tiene a su alcance todos los servicios médicos que le ofrece la IPS a la cual está afiliado. No hay violación de los derechos fundamentales de los jóvenes estudiantes, pues, por el contrario, con el traslado del docente tutelante al Colegio Liceo Nacional se está salvaguardando el derecho a al educación. 5.- Con los Decretos de traslado no se está causando perjuicio irremediable al peticionario y, además, puede discutirlos a través de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que hace que

la acción de tutela sea improcedente. 3LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca negó, por improcedente, la solicitud de tutela. Como fundamento de esa decisión el Tribunal expuso las consideraciones que se resumen de la siguiente manera: 1.- Dentro de la clasificación de los actos administrativos existen aquellos que se denominan “De potestad discrecional”, con base en la cual la Administración tiene libertad para tomar una determinación o dejar de hacerlo. Revisado el Decreto 0872 de 1999 se encuentra que la determinación de mover el personal dentro del área urbana de la ciudad se sustenta en normas de rango legal -Decretos 180 de 1982 y 2277 de 1979-, que no son discutibles por esta vía. 2.- El peticionario tiene duda si la determinación del Gobernador del Departamento tenía algún recurso. Si bien el objeto de la acción de tutela no es el de ilustrar sobre normas de procedimiento, en consideración a que se alega la violación al debido proceso, se menciona lo siguiente: El acto cuestionado fue expedido por el funcionario de mayor rango en el Departamento y, por tanto, de acuerdo con el artículo 50, numeral 2º., inciso 2, del C.C.A., no tiene recurso de apelación. El recurso de reposición, en términos generales, es procedente cuando constituye el único mecanismo de defensa. Sin embargo en este caso no es procedente, pues el acto impugnado se dictó con base en la facultad discrecional que otorga el Estatuto Docente al nominador. Además, ese acto trata sobre movimiento de personal dentro de la misma ciudad que en nada afecta al educador, pues no

implica cambio de domicilio ni para él ni para su familia. Al no ser procedente dicho recurso, mal podía ordenarse la práctica del dictamen pericial solicitado, pues éste constituía un elemento para desatar el recurso. 3.- Con el interrogatorio recibido dentro de la actuación al peticionario, se deduce que la razón de la tutela no fue la afectación de su salud, ni al debido proceso. El perjuicio irremediable que se requiere para usar este medio como mecanismo transitorio, no quedó acreditado. Existe la acción contenciosa que puede utilizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación del acto, razón por la cual la tutela se debe negar por improcedente.

4. LA IMPUGNACION El Señor Gerardo Hernán Realpe impugnó el fallo del Tribunal. Como sustento de su inconformidad señala que según la providencia impugnada no son recurribles los actos proferidos en ejercicio de una facultad discrecional. Para controvertir esa consideración transcribe apartes de la obra ‘Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, en orden a señalar las diferencias entre la potestad reglada y la discrecional. Así mismo, transcribe apartes de la obra “Acto Administrativo” del Profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en punto relativo a la Vía Gubernativa, para concluir que el Tribunal confundió la situación, pues un cosa es que se ejerza una potestad discrecional y otra muy distinta, es la vía gubernativa. Considera que no se puede afirmar que los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestad discrecional no son susceptibles de recursos por la vía gubernativa., y, precisamente, la tutela

persigue que se tramiten los recursos interpuestos contra el acto que dispuso su traslado. Estima que no es cierta en términos absolutos que contra el aludido acto no proceda el recurso de apelación, pues ello depende de si el respectivo ente territorial ha asumido o no la descentralización del servicio de la educación, pues si ésta se encuentra centralizada (nacionalizada) no cabría duda alguna acerca de la viabilidad de ese recurso. Para plantear la procedencia del recurso de reposición, transcribe apartes de las páginas 213 y 214 de la última obra citadaActo Administrativo-.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

En el caso de estudio el Señor GERARDO HERNAN REALPE ORDOÑEZ acude al mecanismo de la acción de tutela para solicitar la protección de los derechos al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artículos 29 y 25 de la Constitución Política, así como de los principios mínimos fundamentales de que trata el artículo 53 de la Carta. La vulneración de esos derechos y principios la atribuye al Gobernador del Departamento del Cauca, fundamentalmente, en cuanto inadmitió por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el Decreto 0827 del 8 de octubre de 1999 que dispuso su traslado del Colegio de Bachillerato San Agustín al Liceo Alejandro de Humboldt.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó por improcedente la tutela al considerar que contra el Decreto del Gobernador del Cauca no proceden los recursos de reposición y apelación interpuestos por el peticionario, pues en relación con el primero se debe tener en cuenta que el acto fue expedido con base en la facultad discrecional que le da el estatuto docente -artículo 180 del Decreto 2277 de 1982y en relación con el segundo su improcedencia resulta de la lectura del numeral 2º., inciso segundo, del artículo 50 del C.C.A., dado que el acto fue expedido por el representante legal de un ente territorial. El peticionario impugnó la sentencia del Tribunal, en cuanto concluyó que contra el acto que dispuso su traslado no proceden los recursos de reposición y apelación. De manera que del contenido de la solicitud de tutela y de la impugnación se desprende que el peticionario, en realidad, quiso plantear la violación del derecho al debido proceso en razón de la decisión adoptada por el Gobernador del Departamento del Cauca en el sentido de negar por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el Decreto 0872 del 8 de octubre de 1999 que dispuso su traslado como docente del Colegio Bachillerato San Agustín al Liceo Alejandro de Humboldt del Municipio de Popayán. De conformidad con el artículo 106 de la Ley 115 de 1994, los actos administrativos de nombramiento, traslado, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal se expedirán por los Gobernadores o Alcaldes de los distritos o municipios que estén administrando la

educación conforme a lo establecido en la ley 60 de 1993. De manera que con fundamento en la competencia que la citada norma le otorga, el Gobernador del Departamento del Cauca expidió el decreto 0872 de 1999 que dispuso el traslado del docente Gerardo Hernán Realpe Ordoñez. Esto lleva a la conclusión de que contra dicho acto no procede el recurso de apelación, pues, según el artículo 50, numeral 2, del C.C.A., éste procede para ante el inmediato superior administrativo y el Gobernador no lo tiene, comoquiera que, conforme al artículo 303 de la Carta Política, es el jefe de la administración seccional y representante legal del Departamento. En cambio, la Sala advierte que contra el citado Decreto si procede el recurso de reposición, pues, en razón a que no existe norma especial que indique lo contrario, resulta aplicable el numeral 1º. del artículo 50 del C.C.A., según el cual, por regla general, contra los actos administrativos que pongan fin a las actuaciones administrativas procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. La circunstancia de que el acto de traslado se hubiese dictado en ejercicio de la potestad discrecional no significa que contra el mismo no proceda el recurso de reposición, pues la citada norma, ni ninguna otra exceptúa del recurso a los actos de esa naturaleza. De consiguiente, el Gobernador del Departamento del Cauca al negar por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 0872 del 8

de octubre de 1999, violó el derecho al debido proceso del demandante, pues, de un lado, interpuesto como fue aquel recurso, dicho funcionario tenía la obligación de resolver sobre el fondo del mismo y, de otro, a la vez, el recurrente tenía el derecho a que se le reconsiderara el traslado. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, tutelar el derecho al debido proceso del peticionario y ordenar al Señor Gobernador que, dentro del término de 24 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, resuelva de fondo el recurso de reposición interpuesto contra el citado decreto.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. Revócase la sentencia que tiene fecha 5 de octubre de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar se tutela el derecho al debido proceso del Señor GERARDO HEERNAN REALPE ORDOÑEZ. 2º. En consecuencia, el Señor Gobernador del Departamento del Cauca, dentro del término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la fecha en que se le notifique esta providencia, resolverá de fondo el recurso de reposición interpuesto por el Señor Gerardo Hernán Realpe Ordoñez contra el Decreto número 0872 del 8 de octubre de 1999, mediante el cual se dispuso su traslado. 3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen. 4º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General