CE-SEC5-EXP2000-NACU1113

ACCION DE TUTELA - Procedencia para ordenar examen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez / CALIFICACION DE INVALIDEZAutoridad competente para determinarla / JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ - Es la autoridad competente para calificar la invalidez / DEBIDO PROCESO - Protección De modo que a la solicitud, conforme al artículo 9º. de la Ley 393 de 1997, se le ha debido dar el trámite de la acción de tutela. Pero la circunstancia de que el Tribunal no le hubiera impartido ese trámite, no impide que ahora la Sala la resuelva como tal, pues si en lugar de ello se procediera a confirmar la sentencia recurrida, esto traería como consecuencia que se dejara de resolver sobre la protección de unos derechos fundamentales. Decide, entonces, la Sala la solicitud del Señor Valderrama Ramírez como si hubiera ejercido la acción de tutela. En este orden de ideas, se tiene que si bien es cierto, como ocurre con la acción de cumplimiento, la existencia de instrumento o medio judicial de defensa, hace improcedente la acción de tutela, en este caso resulta aplicable la tesis según la cual, a pesar de ello, la tutela es procedente si el medio judicial ordinario previsto en la ley resulta ineficaz o no es idóneo. Y no es eficaz ni idóneo, por cuanto no se puede exigir que una persona que, según ella, padece de invalidez, sin recursos económicos suficientes, promueva un proceso contencioso administrativo para después de un periodo, necesariamente mucho mas amplio que el señalado para la tutela, obtenga, como resultado de una sentencia, la

satisfacción de la pretensión que ahora se formula, como es la de obtener la orden para que se le practique el reconocimiento de invalidez por el órgano previsto en la ley -la Junta Regional de Calificación de Invalidez-. Ahora siendo que, como ya se anotó, el reconocimiento de calificación de invalidez al solicitante no lo hizo la Junta Regional de Calificación de la invalidez, sino un médico del Seguro Social, la conclusión que surge es la de que la Resolución número 0827 del 2 de agosto de 1991 del Jefe del Departamento Asegurado ATEP del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, se expidió con violación del debido proceso establecido en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, para la protección de ese derecho del solicitante, se considera que no puede producir efectos. En consecuencia, para la protección del derecho al debido proceso, así como al de petición, se dispondrá su tutela y se ordenará que el Seguro Social, en atención a lo solicitado por el Señor Jasmed Valderrama Ramírez mediante escrito del 20 de agosto de 1999, proceda a ordenar la calificación de su invalidez por intermedio de la Junta Regional de Calificación de Invalidez establecida en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORIA. Consúltese Expediente 11801 de 24 de abril de 1997, Sección segunda, consejo de estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil (2000).

Radicación número: ACU-1113

Demandante: JASMED VALDERRAMA RAMIREZ Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 30 de noviembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se negó por improcedente la demanda presentada por el señor JAZMED VALDERRAMA RAMIREZ en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I - ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El señor JASMED VALDERRAMA RAMIREZ dirige la acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Florencia (Caquetá) y/o la Presidencia General de esa entidad. Pretende que se ordene a ese Instituto el cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, cumpla la obligación de disponer que la calificación sobre su invalidez se haga en primera instancia por las Juntas Regionales y, en segunda, por la Junta Nacional.

B. HECHOS Como fundamentos de la acción se exponen, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Que el 16 de abril de 1998 sufrió un accidente de trabajo. Plantea que para esa fecha se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, realizaba los aportes de ley y, por tanto, solicitó la calificación de invalidez. 2º. Que, en virtud de la sentencia proferida el 24 de abril de 1997 por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad del numeral 1º. del artículo 3º. del Decreto Reglamentario 1346 de 1994, el Instituto de Seguros Sociales

no tiene competencia para calificar la invalidez de un paciente. Considera que esa calificación debe hacerse en la forma prevista en el artículo 42 de la Ley 100 de 2993, en armonía con el artículo 250 ibídem. 3º. Que la mencionada entidad hizo caso omiso de la sentencia del Consejo de Estado y la calificación sobre su invalidez fue practicada por un médico laboral del Instituto. Señala que como resultado se expidió una Resolución según la cual no ameritaba la pensión de invalidez por no tener el porcentaje establecido en el artículo 38 de la Ley 100 y, en su lugar, le reconoció el derecho a una pensión proporcional al daño sufrido. 4º. Que 20 de agosto de 1999 solicitó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Florencia el cumplimiento del artículo 42 de la Ley 100 de 1993, petición que fue atendida el 23 siguiente -oficio SOC 710para informarle sobre el envío de la misma a la Aseguradora ATEP Cundinamarca y sobre la expedición de la Resolución 0827 del 2 de agosto de 1999 a fin de que interpusiera los recursos. 2 - CONTESTACION El auto admisorio de la demanda se notificó en forma personal al Director del Instituto de los Seguros Sociales - Seccional Florencia (folio 15). La demanda no fue contestada. 3 - LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 1999, negó por improcedente la acción de cumplimiento promovida por el Señor Valderrama Ramírez. Para adoptar esa decisión, esa Corporación expuso

las siguientes principales consideraciones: 1ª.- No se observa que la administración haya incumplido su deber legal y menos que hubiese ratificado su incumplimiento al tenor de lo prescrito en el inciso 2º. del artículo 8º. de la Ley 393 de 1997, pues dio pronta y efectiva respuesta a la petición. Basta observar que en las Resoluciones números 0827 del 1 de agosto de 1999 y 0997 del 12 de octubre siguiente, las que fueron debidamente notificadas, se fijó la invalidez en un 39%; 2ª.- La administración no se encuentra incursa en incumplimiento del artículo 42 de la Ley 100 de 1993. Además, el actor dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. para que se le tutelen en debida forma sus derechos presuntamente conculcados; 3ª. No puede hablarse de incumplimiento cuando la administración ha actuado dentro del ordenamiento legal y dispuso negar el reconocimiento de la prestación económica por invalidez de origen profesional por accidente de trabajo. 4 - LA IMPUGNACION Oportunamente el demandante impugnó la sentencia del Tribunal. Como sustento de la impugnación aduce, en resumen, lo siguiente: 1º.- Los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales han asumido una conducta omisiva, pues el Consejo de Estado en su sentencia dijo que no era de competencia de esa entidad la calificación de invalidez, pues ésta se encuentra atribuida en primera instancia a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y, en segunda, a la Junta

Nacional. 2º.- El Seguro Social no ha atendido las solicitudes para que la calificación de invalidez la efectúe la Junta Regional y se ha mantenido en el error de considerar válida la practicada por el médico laboral que le asignó un 39%; 3º. No se trata de que la Administración se limite a dar una respuesta fuera del contexto de la ley, pues esta debe fundamentarse en lo dispuesto en las normas legales y no en el capricho de los funcionarios del Instituto. 4º. La sentencia del Consejo de Estado está evitando que esa entidad sea juez y parte de la calificación de invalidez, pues ésta podría ser manipulada por los médicos laborales que se encuentran al servicio del Instituto. 5º. La calificación en su caso debe ser practicada por la Junta Regional de Calificación y mediante ella se pretende demostrar que su estado de invalidez puede ser igual o superior al 50% y, por tanto, puede obtener una pensión por invalidez. 6º. La sentencia del Tribunal da vía libre al Instituto de Seguros Sociales para que los médicos laborales de esa misma entidad sean quienes sigan calificando la invalidez. II - CONSIDERACIONES Según el artículo 87 de la Constitución Nacional “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso en su artículo 1º que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza

material de ley o actos administrativos”. En el caso de estudio el Señor JASMED VALDERRAMA RAMIREZ ejerce la acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguro Social, en cuanto considera que esa entidad incurrió en incumplimiento del artículo 42 de la Ley 100 de 1993, pues su calificación de invalidez por accidente de trabajo ocurrido el 16 de abril de 1998, no la hizo la Junta Seccional de Calificación de Invalidez, conforme lo ordena esa disposición, sino un médico laboral de la entidad. De manera que corresponde a la Sala establecer si el Seguro Social, Seccional Caquetá, incurrió en incumplimiento del artículo 42 de la Ley 100 de 1993, pues mientras el Tribunal Administrativo de ese Departamento en la sentencia impugnada considera que no se produjo ese incumplimiento dado que dicha entidad resolvió sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, el solicitante e impugnador considera lo contrario. El artículo 42 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.- En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su origen. “ Las comisiones estarán compuestas por un número impar de expertos designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. “ Los honorarios de los miembros de la comisión serán pagados por la entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante.”.

El demandante deriva el incumplimiento de la actitud asumida por el Instituto de Seguro Social, Seccional Caquetá ante la solicitud que sobre el particular le formuló mediante escrito del 20 de agosto de 1999, pues dicha entidad dispuso la remisión de ese escrito a la Aseguradora ATEP Cundinamarca y para la fecha de presentación de la demanda aún no había obtenido respuesta. De los documentos que obran en el expediente se desprende que, efectivamente, el asegurado Jasmed Valderrama Ramírez presentó solicitud de prestaciones económicas de invalidez de origen profesional por accidente de trabajo ocurrido el 16 de abril de 1998 y que para determinar su incapacidad se practicó dictamen médico laboral el 20 de marzo de 1999 en el que se fijó en un 39% el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Ese dictamen lo emitió el médico Jorge Vargas Rojas de la Administradora de Riegos Profesionales del Seguro Social (folio 22). Ahora, mediante la Resolución 0827 del 2 de agosto de 1999 el Jefe del Departamento Aseguradora ATEP del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., negó la prestación económica solicitada por el Señor Valderrama Ramírez. Para adoptar esa decisión se invocó el mencionado dictamen médico laboral y la circunstancia de que la Empresa para la cual laboraba el afiliado se encontraba en mora en el pago de mas de dos cotizaciones -los ciclos 97-12, 98-01 y 98-02-. Queda claro, entonces, que la calificación de invalidez del demandante no se hizo

por la Junta Regional de Calificación de Invalidez prevista en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, el Seguro Social no cumplió con lo previsto en esa disposición. Es cierto que la citada norma establece, en primer término la obligación de conformar las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez en las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requieran para efectos de calificar, en primera instancia, la invalidez y determinar su origen. Esas Juntas deben conformarse mediante designación que haga el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Pero de esa norma también se desprende, en segundo término, la obligación de las entidades de previsión o seguridad social, o de la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante, de acudir a la respectiva junta cuando se requiera la calificación de invalidez de uno de sus afiliados. Al respecto cabe anotar que, como lo consigna el solicitante, el Consejo de Estado, por intermedio de su Sección Segunda, declaró la nulidad del numeral 1 del artículo 3º. del Decreto Reglamentario 1346 del 27 de junio de 1994, mediante el cual dispuso que la determinación de la invalidez se hiciera por el Instituto de Seguros Sociales, las Corporaciones de Seguros y las entidades que aseguran los riesgos de invalidez y sobrevinientes. Y para adoptar esa decisión ésta Corporación consideró que, según los artículos 42 a 45 de la Ley 100 de 1993, inequívocamente son las Juntas Regionales y la Nacional las que deben determinar la calificación y el origen de la invalidez en primera y segunda

instancia, respectivamente, por lo que la citada norma del Decreto Reglamentario excedió las previsiones de esa ley y los límites señalados en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política (1). Ahora, en el caso sometido a estudio se advierte que el demandante solicitó al Instituto de Seguro Social la aplicación de esa disposición, el 20 de agosto de 1999, es decir con posterioridad a la práctica del dictamen por médico laboral de ese Instituto y a la expedición de los actos que negaron el reconocimiento de la prestación social. Y, por ello, el Tribunal consideró que la solicitud quedó resuelta mediante dichos actos administrativos, lo cual conduce a que la acción de cumplimiento resulte improcedente, pues aquellos son susceptibles de impugnación mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A.. De manera que, en realidad, ante la existencia de la Resolución 0827 del 2 de agosto de 1999 del Seguro Social, expedida como culminación de una actuación administrativa en la que el dictamen para determinar la invalidez del solicitante se hizo por un médico de la misma entidad, la acción de cumplimiento resulta improcedente, de conformidad con el artículo 9º. de la Ley 393 de 1997. No obstante lo anterior, la Sala observa que del contenido del escrito de la solicitud se desprende que el Señor Valderrama Ramírez no desconoce la existencia de dicho acto administrativo, pues, por el contrario, plantea que no tiene validez en razón a que fue expedido con fundamento en un dictamen médico

laboral del Instituto de Seguro Social y no por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, como lo dispone el artículo 42 de la Ley 100 de 1993. Es decir que implícitamente sustentó la solicitud en la expedición irregular del acto que negó el reconocimiento a la prestación económica por invalidez, por violación del debido proceso; y, por consiguiente, para la protección de ese derecho, procedía la acción de tutela, así como para el de petición cuya vulneración igualmente planteó en forma implícita, en cuanto su escrito del 20 de agosto de 1999 en el que 1 Sentencia del 24 de abril de 1997. Expediente 11801; Consejero Ponente, Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora. formuló petición para que se le practicara el reconocimiento de invalidez por la citada Junta Regional fue enviado a la Aseguradora ATEP Cundinamarca por competencia, sin obtener respuesta. De modo que a la solicitud, conforme al artículo 9º. de la Ley 393 de 1997, se le ha debido dar el trámite de la acción de tutela. Pero la circunstancia de que el Tribunal no le hubiera impartido ese trámite, no impide que ahora la Sala la resuelva como tal, pues si en lugar de ello se procediera a confirmar la sentencia recurrida, esto traería como consecuencia que se dejara de resolver sobre la protección de unos derechos fundamentales. Además, se debe tener en cuenta, de un lado, que, en definitiva, presentada una solicitud se debe resolver sobre la violación de los derechos fundamentales que explícita o implícitamente se hubiese planteado, y, de otro, que los trámites establecidos para las acciones de

cumplimiento y de tutela, en lo esencial, no difieren, y no afectan el derecho de defensa de la entidad contra la cual se dirige la petición, pues los términos previstos en la Ley 393 de 1997 para resolver sobre la acción de cumplimiento e intervenir en la actuación son mas amplios que los contemplados en el Decreto 2591 de 1991, para la acción de tutela. Decide, entonces, la Sala la solicitud del Señor Valderrama Ramírez como si hubiera ejercido la acción de tutela. En este orden de ideas, se tiene que si bien es cierto, como ocurre con la acción de cumplimiento, la existencia de instrumento o medio judicial de defensa, hace improcedente la acción de tutela, en este caso resulta aplicable la tesis según la cual, a pesar de ello, la tutela es procedente si el medio judicial ordinario previsto en la ley resulta ineficaz o no es idóneo. Y no es eficaz ni idóneo, por cuanto no se puede exigir que una persona que, según ella, padece de invalidez, sin recursos económicos suficientes, promueva un proceso contencioso administrativo para después de un periodo, necesariamente mucho mas amplio que el señalado para la tutela, obtenga, como resultado de una sentencia, la satisfacción de la pretensión que ahora se formula, como es la de obtener la orden para que se le practique el reconocimiento de invalidez por el órgano previsto en la ley -la Junta Regional de Calificación de Invalidez-. Ahora siendo que, como ya se anotó, el reconocimiento de calificación de invalidez al solicitante no lo hizo la Junta Regional de Calificación de la invalidez,

sino un médico del Seguro Social, la conclusión que surge es la de que la Resolución número 0827 del 2 de agosto de 1991 del Jefe del Departamento Asegurado ATEP del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, se expidió con violación del debido proceso establecido en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, para la protección de ese derecho del solicitante, se considera que no puede producir efectos. En consecuencia, para la protección del derecho al debido proceso, así como al de petición, se dispondrá su tutela y se ordenará que el Seguro Social, en atención a lo solicitado por el Señor Jasmed Valderrama Ramírez mediante escrito del 20 de agosto de 1999, proceda a ordenar la calificación de su invalidez por intermedio de la Junta Regional de Calificación de Invalidez establecida en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993. De modo que por lo anterior se revocará la sentencia impugnada. III - DECISION En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. Revócase la sentencia del 30 de noviembre de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá. En su lugar, y como si se tratara del ejercicio de la acción de tutela, se dispone la protección de los derechos al debido proceso y al de petición del Señor JASMED VALDERRAMA RAMIREZ. 2º. Para garantizar dicha protección y en atención a lo solicitado por el Señor

Jasmed Valderrama Ramírez mediante escrito del 20 de agosto de 1999, el Instituto de Seguro Social, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, ordenará que la calificación de invalidez del peticionario la practique la Junta Regional de Calificación de Invalidez, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993. 3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen. 4º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General