CE-SECCION CUARTA-05001-23-24-000-1998-01089-01(13885)-2005

AGENCIA DISTRIBUIDORA DE MERCANCIA - No puede ser considerada como el lugar donde se comercializa / LUGAR DONDE SE REALIZA EL HECHO GENERADOR - Es la sede fabril y no las agencias desde donde se toman los pedidos / ACTIVIDAD COMERCIAL - No se presenta respecto de las actividades de coordinación y promoción que realizan los representantes de ventas / REPRESENTANTE DE VENTAS - No realiza actividad comercial en relación con su labor de visita o entrega de mercancía / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, si bien la demandante tiene una agencia en Medellín, la misma no puede ser considerada como la infraestructura a través de la cual comercializa en ese municipio los medicamentos que produce en la ciudad de Cali, pues está acreditado que en Medellín sólo ejerce labores administrativas de coordinación y promoción, por cuanto allí toma los pedidos de compra de los productos elaborados por ella, y es en Cali, esto es, en la sede industrial, donde comercializa su producción, dado que desde esa ciudad despacha la mercancía que llega directamente a las oficinas de los compradores. Además, en asunto similar al que aquí se debate, la Sala precisó que la labor de coordinación que tienen los representantes de ventas o visitadores médicos no es suficiente para entender que se realiza una actividad comercial, pues es en la sede industrial en donde el producto se comercializa. En consecuencia, la actora no ejerció en Medellín ninguna actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio. Como se encuentra demostrado que por el año 1996 la actora no realizó actividad comercial gravable con el impuesto de industria y comercio en la ciudad de Medellín y, por lo tanto, no fue

sujeto pasivo del mencionado gravamen, se impone confirmar la decisión de primera instancia, que anuló la liquidación de aforo practicada a la demandante por concepto del impuesto de industria y comercio por el año en mención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-24-000-1998-01089-01(13885)

Actor: E. R. SQUIBB & SONS INTERAMERICAN CORPORATION SUCURSAL

COLOMBIA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de las súplicas de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín practicó a la demandante liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 1996.

ANTECEDENTES Por Resolución 00218 de 29 de junio de 1997 el municipio de Medellín practicó liquidación de aforo a E. R SQUIBB SONS INTERAMERICAN CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA, por el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 1996, en razón del ejercicio de actividad comercial en dicha ciudad. Mediante Resoluciones REC 1872 de 23 de septiembre de 1997 y SH 17558 de 11 de noviembre de 1997, el municipio confirmó en reposición y apelación, respectivamente, la liquidación de aforo practicada a la contribuyente.

LA DEMANDA

E. R SQUIBB SONS INTERAMERICAN CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los actos administrativos por los cuales el municipio de Medellín le practicó liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 1996 y pidió, a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto en Medellín.

La actora invocó como normas violadas los artículos 29, 83, 84 y 123 de la Constitución Política; 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 2, 3 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 77 de la Ley 49 de 1990 y 1, 2, 4, 5, 10 12, 41 y 100 del Acuerdo 61 de 1989, del Concejo de Medellín. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La liquidación de aforo no está motivada porque no expresa las razones que tuvo en cuenta la Administración para considerar que la demandante ejerce actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en Medellín. Si bien en el acto acusado se indica que se hicieron cruces de información con terceros y comparaciones con empresas que desarrollan actividades afines, es claro que los cruces sólo acreditan que algunos de los clientes de la demandante tienen

domicilio en Medellín, pero no que ésta desempeñe en dicho lugar actividades gravadas. Tampoco está motivado el acto que resolvió el recurso de reposición, pues allí sólo se precisa que la actora tiene una agencia en Medellín, tal como consta en el certificado de la Cámara de Comercio. La actora no ejerce en Medellín ninguna actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, porque se dedica a la actividad industrial en el municipio de Cali y desde allí comercializa los bienes que produce, elabora las listas de precios, autoriza los pedidos y expide las facturas, tal como se prueba con los registros contables. La demandante no tiene en Medellín ninguna infraestructura para comercializar los productos por ella elaborados, puesto que no posee ni puntos de fábrica ni bodegas; sólo tiene una agencia para realizar actividades de información médica y distribución gratuita de muestras de medicamentos, las cuales son funciones puramente administrativas. Además, desde 1981 no existe ningún administrador, tal como se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio. En sentencias de 22 de junio de 1990 y de 3 y 10 de mayo de 1991, el Consejo de Estado precisó que actividades como las descritas, son de coordinación y no de comercialización, por lo que no se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen así: A pesar de que la liquidación de aforo es un formato, está motivada porque indica las razones por las cuales considera que la actora realiza una actividad

comercial en Medellín y analiza las pruebas practicadas. También se encuentra motivada la resolución que resolvió el recurso de reposición, dado que el municipio demostró que en la oficina donde funciona la agencia hay un administrador y unos visitadores médicos encargados de tomar los pedidos. La demandante sí tiene en Medellín una infraestructura para comercializar los productos por ella manufacturados, por cuanto desde ese municipio verifica la oferta de sus productos y la elaboración de los pedidos, para lo cual vincula el personal necesario. Entonces, es en Medellín donde se cumple el contrato de compraventa porque allí se reúnen la oferta y la demanda de los bienes. No merece ningún pronunciamiento la jurisprudencia citada por la actora, por cuanto se refiere a casos concretos y produce efectos interpartes. El hecho de que la agencia no tenga administrador desde 1981 no quiere decir que la actora no tenga en Medellín una infraestructura para comercializar bienes; los cruces de información acreditan que la demandante vende bienes en Medellín, por lo cual en ese municipio desarrolla la actividad comercial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por el año 1996, por los motivos que se resumen así: De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se observa que la demandante vende sus productos en Cali y desde allí los entrega a sus clientes; en la oficina de Medellín sólo toma los pedidos, que son despachados desde Cali. Lo anterior significa que la comercialización de la producción se hace en Cali, que

es el lugar de la sede industrial, en donde paga el impuesto de industria y comercio sobre el total de la comercialización de la producción. En apoyo de su decisión transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado de 1 de septiembre y 6 de noviembre de 1998 y de 18 de febrero de 2000. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó revocar el fallo apelado por las siguientes razones: De la sentencia de 17 de octubre de 1991, sobre la exequibilidad del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, se desprende que si el industrial vende su producción sin crear ninguna infraestructura para la comercialización de los productos, sólo ejerce actividad industrial y el gravamen se paga íntegramente en el municipio donde tenga ubicada la fábrica; si, por el contrario, el industrial crea la infraestructura para comercializar su producción, a través sucursales o agencias, éste ejerce actividad comercial en los municipios donde se comercialicen los productos. Como la actora tiene en Medellín una agencia por medio de la cual consigue los clientes y comercializa los bienes, en dicho municipio realiza actividad comercial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y agregó lo siguiente: El municipio ha aceptado que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Medellín, pues por Resolución REC 516 de 25 de octubre de 1999, revocó la liquidación de aforo a ella practicada por un período fiscal distinto al que aquí se discute y en un proceso entre las mismas partes y por los mismos hechos, sólo apeló la condena en costas.

La única prueba que tiene el demandado para acreditar que la actora ejerce actividad comercial en Medellín, es el certificado de la Cámara de Comercio en donde consta que aquélla tiene una agencia en esa ciudad; sin embargo, sólo tiene allí una oficina administrativa en la cual coordina los visitadores médicos. Sobre el particular, transcribió apartes de los fallos de 22 de enero de 1999, expediente 9165 y de 10 de octubre de 2002, expediente 13056. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo apelado por las razones que se resumen así: El impuesto de industria y comercio recae sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización directa desde la sede fabril, sin importar el destino y la forma de realizarla; conforme al artículo 77 de la Ley 49 de 1990 y el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, la actividad industrial envuelve la comercialización de la producción por parte del fabricante. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala decidir si se ajusta o no a derecho la liquidación de aforo practicada a la actora por el municipio de Medellín por concepto del impuesto de industria y comercio por el año 1996, para lo cual precisará si ésta ejerció o no en dicha ciudad actividad comercial, consistente en comercializar los medicamentos por ella producidos en la ciudad de Cali. Pues bien, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las

actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983 establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio. Por su parte, el artículo 34 ibídem dispone que son actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. El artículo 77 de la Ley 49 de 1990 prevé que el impuesto en razón de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total de los ingresos brutos generados por la comercialización de la producción1. La anterior previsión obedece, según criterio de la Sala, a que el hecho de producir mercancías para mantenerlas en inventario no permite la cuantificación de la base gravable ante la ausencia de ingresos. 2 1 Sentencia de 13 de diciembre de 1996, expediente 8017, C.P doctora Consuelo Sarria Olcos 2 Sentencia de 12 de mayo de 1995, expediente 5226, C.P doctor Delio Gómez Leyva En el caso sub exámine, se observa que la actora tiene su domicilio y su

sede industrial en la ciudad de Cali y se dedica, entre otras actividades, a producir, vender y distribuir toda clase de bienes, tales como medicamentos. (folios 3 a 7). Además, posee una agencia en Medellín, esto es, un establecimiento de comercio cuyo administrador no tiene la representación legal de la sociedad (artículo 264 del Código de Comercio), en la cual funciona una oficina de información médica y se suministran muestras de medicamentos (folio 8). A folios 222 y siguientes aparecen oficios de distintos distribuidores de medicamentos en la ciudad de Medellín y todos coinciden en que la adquisición de las medicinas se hace de la siguiente manera: el pedido o la orden de compra se entrega al representante de ventas de la actora, quien visita periódicamente a los clientes y los medicamentos se despachan directamente desde la ciudad de Cali a las bodegas de los distribuidores en Medellín. Además, la Droguería Popular S.A informó que cuando hay pedidos urgentes, se hacen vía telefónica al Departamento de Ventas de la demandante en la ciudad de Cali (folio 222) y la compañía Dromayor S.A manifestó que las facturas de los productos se envían también desde ese municipio. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, si bien la demandante tiene una agencia en Medellín, la misma no puede ser considerada como la infraestructura a través de la cual comercializa en ese municipio los medicamentos que produce en la ciudad de Cali, pues está acreditado que en Medellín sólo ejerce labores administrativas de coordinación y promoción, por cuanto allí toma los pedidos de compra de los productos elaborados por ella, y es

en Cali, esto es, en la sede industrial, donde comercializa su producción, dado que desde esa ciudad despacha la mercancía que llega directamente a las oficinas de los compradores 3. Además, en asunto similar al que aquí se debate, la Sala precisó que la labor de coordinación que tienen los representantes de ventas o visitadores médicos no es suficiente para entender que se realiza una actividad comercial, pues es en la sede industrial en donde el producto se comercializa4. En 3 En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencias de 22 de enero de 1999, expediente 9165, Consejero Ponente, doctor Julio Enrique Correa Restrepo y de 10 de octubre de 2002, expediente 13056, Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla. 4 Sentencia de 3 de mayo de 1991, expediente 3180, Consejero Ponente, doctor Guillermo Chahín Lizcano consecuencia, la actora no ejerció en Medellín ninguna actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio. Como se encuentra demostrado que por el año 1996 la actora no realizó actividad comercial gravable con el impuesto de industria y comercio en la ciudad de Medellín y, por lo tanto, no fue sujeto pasivo del mencionado gravamen, se impone confirmar la decisión de primera instancia, que anuló la liquidación de aforo practicada a la demandante por concepto del impuesto de industria y comercio por el año en mención. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 7 de mayo de 2002, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia. RECONÓCESE personería al abogado Gustavo Morante como apoderado de la parte actora. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario