CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-1996-01946-01(14367)-2006

OBLIGACION DE EXPEDIR FACTURA O DCUMENTO EQUIVALENTESanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Tiquete de registradora El artículo 617 ibídem prescribe que la expedición de la factura consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los requisitos allí señalados. Por su parte, el artículo 657 [a] del Estatuto señala que la Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio y, en general, del sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, cuando, entre otros eventos, no se expida la factura o documento equivalente estando obligado a ello. A su vez, el artículo 652-1 del Estatuto Tributario denominado “sanción por no facturar” dispone que si el obligado a expedir factura no lo hace, podrá ser sancionado con el cierre del establecimiento de comercio, o, en general, del sitio donde ejerce la actividad, según lo dispuesto en los artículos 657 y 658 ibídem. En consecuencia, podría ser sancionado con el cierre de establecimiento, quien no entregue al usuario o comprador la factura o documento equivalente por la compra que haga o el servicio que utilice. CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Procedimiento por no expedir factura El procedimiento para imponer la sanción de cierre de establecimiento de comercio se halla previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, conforme al cual la sanción se impondrá por resolución, previo traslado del pliego de cargos al

presunto infractor, quien tiene 10 días para responder. El cierre se aplica “clausurando por tres días” el sitio del contribuyente, mediante la imposición de sellos oficiales que contienen la leyenda “cerrado por evasión”. La medida se hace efectiva dentro de los 10 días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Como parte del debido proceso para imponer la sanción de cierre del establecimiento de comercio, el artículo 653 del Estatuto Tributario prescribe que cuando no se cumpla con la obligación de facturar o ésta se satisfaga sin el lleno de los requisitos previstos en la ley, dos funcionarios designados por el jefe de la división de fiscalización que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho mediante acta en la que conste la infracción y las explicaciones del implicado. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO POR NO EXPEDIR FACTURA - Falta de constatación de la infracción: testigo no identificado Por último, aparece copia de algunos tiquetes expedidos por la máquina registradora, en donde, además de la notaría, el nombre del notario, el NIT, la

dirección y la fecha, figura el servicio de autenticación y el valor del mismo ($230). Cabe anotar que aunque las tirillas elaboradas por la Notaría no reúnen todos los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, pues no se denominan como factura de venta ni tienen la identificación del adquirente del servicio, la conducta por la cual se investigó al actor fue la de no entregar la factura y no la de si se cumplían o no los requisitos de la misma. Pues bien, analizada la prueba en su conjunto, observa la Sala que no se ajustó a derecho la sanción impuesta por la no expedición de facturas o documento equivalente, por la no entrega de la mismas, dado que la Administración no constató el incumplimiento de ese deber, y aún más, la falta ni siquiera existió. En efecto, la DIAN no tenía certeza del incumplimiento del Notario del deber de expedir facturas, puesto que si bien el 30 de junio de 1995, Carlos Restrepo Vélez, afirmó, bajo juramento, que usó el servicio de autenticación, que pagó por éste $230 y que en la Notaría no le entregaron factura u otro documento por el servicio recibido, el mismo día, el Notario, declaró, también bajo juramento, que sí expedía factura por cada operación efectuada y que el sistema de facturación era el tiquete de máquina registradora, el cual exhibió y entregó a la autoridad tributaria. Además, sostuvo que siempre daba a los usuarios la tirilla, pero que ellos “la dejan aquí cuando se las firma el notario”. Ante la duda derivada de dos declaraciones contrarias con igual valor probatorio, mal podía la DIAN apreciar sólo una y cesar su actividad

investigativa, pues el artículo 653 del Estatuto Tributario ordena a los funcionarios de esa entidad constatar la infracción, esto es, comprobar su veracidad, y dar fe de la misma en el acta correspondiente. Más dudas debió generar aún para la demandada el dicho de Carlos Restrepo Vélez, pues, se encuentra probado con la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que la cédula con que se identificó no había sido expedida a ningún colombiano. Y si bien dicha prueba no fue conocida por los funcionarios de fiscalización al momento de recibir la declaración del citado señor, por lo menos debió provocar alguna inquietud en el funcionario que resolvió el recurso de reposición, quien, ni siquiera se pronunció sobre tal circunstancia. Además, la DIAN pasó por alto que la única prueba en contra del Notario perdía credibilidad por el hecho de que quien declaró no se identificó de manera veraz; pues si mintió al identificarse, era posible que también lo hiciera al manifestar que no se le entregó ningún documento por la autenticación por $230. Y si la declaración de Carlos Restrepo Vélez no le permitía a la DIAN constatar la infracción, necesariamente, se repite, debió desplegar toda su actividad de investigación y fiscalización para obtener la certeza necesaria para imponer la sanción de cierre de la Notaría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-1996-01946-01(14367)

Actor: ORLANDO DE JESUS VILLADA MOLINA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de junio de 2003, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales la DIAN impuso al actor, en su calidad de Notario Primero del Círculo de Medellín, sanción de cierre de la Notaría, por un día.

ANTECEDENTES Previa expedición del pliego de cargos, la DIAN profirió la Resolución 168 de 16 de abril de 1996, por la cual sancionó a ORLANDO DE JESÚS VILLADA MOLINA, Notario Primero del Círculo de Medellín, con el cierre de la Notaría a su cargo, por un día. La sanción se impuso por no expedir facturas. El administrado interpuso recurso de reposición contra el acto sancionatorio, el cual fue resuelto por Resolución 33 de 14 de mayo de 1996, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. DEMANDA ORLANDO DE JESÚS VILLADA MOLINA, demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN le impuso sanción de cierre de la Notaría Primera de Medellín. A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de los perjuicios morales que se le causaron con la medida. El actor alegó como violados los artículos 15, 21, 25 y 29 de la Constitución

Política; 615, 616-1, 617, 652-1, 657 [ a ], 742 y 744 del Estatuto Tributario. El concepto de violación lo sintetizó así: Los actos acusados fueron falsamente motivados e incurrieron en aplicación indebida de los artículos 652-1 y 657 [a] del Estatuto Tributario y en falta de aplicación de los artículos 742 y 744 ibídem, porque en la visita de los funcionarios de impuestos, el 30 de junio de 1995, la respuesta al pliego de cargos y el recurso de reposición, probó que expedía la tirilla o documento equivalente a la factura por cada servicio prestado a los usuarios. La DIAN violó el debido proceso porque, además de que desconoció las pruebas oportuna y regularmente allegadas al mismo, valoró la declaración de CARLOS RESTREPO VÉLEZ, quien sostuvo que no se le entregó factura por el servicio prestado en la Notaría, a pesar de que dentro del término de ejecutoria del acto sancionatorio, el actor probó que el número de cédula con el que el declarante se identificó no había asignado aún por la Registraduría y que el nombre que suministró, correspondía a un número que había sido cancelado por muerte del titular. El procedimiento seguido por la demandada no garantizó la vida, honra, derechos y libertades del actor. Por el contrario, vulneró su buen nombre, pues al imponer la sanción de clausura del establecimiento, con la leyenda “cerrado por evasión”, quedó en entredicho su reputación, dado que su función es ser depositario de la fe pública.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor en los siguientes términos: Del artículo 652-1 del Estatuto Tributario se desprende que la obligación de facturar envuelve tanto la de hacer, porque en el documento debe dejarse cuenta detallada de cada transacción, con los requisitos legales, como la de dar, por cuanto la obligación de expedir factura, consiste en entregar el original de la misma. Por lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho que no entregar la factura equivale a no facturar.1 En desarrollo del programa de verificación al cumplimiento de la obligación de expedir facturas, los funcionarios de la DIAN, debidamente comisionados, practicaron visita a la Notaría Primera de Medellín y de la diligencia levantaron un acta en la que consta que a Carlos Restrepo Vélez no se le entregó factura o documento equivalente, y que la respuesta del Notario corroboró su omisión, pues sostuvo que siempre entregaba una tirilla y no la factura, salvo que se lo pidieran. No es aceptable la explicación dada por el Notario en el recurso de reposición de que no debía expedir factura porque el servicio era gratuito, pues el usuario señaló que el servicio notarial prestado fue el de autenticaciones y el valor cobrado, doscientos treinta pesos ($230,oo). 1 Sección Cuarta, sentencias de 12 de mayo y 30 de junio de 1995 En consecuencia, se encuentra probada la falta del Notario, no sólo por la constatación directa de los hechos, sino por la manifestación expresa de aquél. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión son las siguientes:

Conforme al artículo 617 del Estatuto Tributario, la expedición de la factura consiste en la entrega de ésta con el lleno de los requisitos legales; la misma norma permite el mecanismo de máquinas de cintas de máquinas registradoras. Según los artículos 652 y 652-1 ibídem, la sanción por no expedir facturas es pecuniaria; sin embargo, puede ser el cierre del establecimiento, lo que quiere decir que es discrecional. Los actos acusados estuvieron falsamente motivados y con violación del debido proceso, pues se basaron en la declaración de Carlos Restrepo Vélez, quien no se identificó jurídicamente, porque la cédula que informó no había sido asignada a ciudadano alguno. La DIAN no motivó la sanción, puesto que no era razón suficiente para ordenar una medida tan gravosa, como el cierre de la Notaría, que un tercero, ante la pregunta de si se le entregó factura, respondiera que no. Lo anterior, porque los funcionarios de la DIAN no hicieron una verdadera constatación de los hechos, como lo ordena el artículo 653 del Estatuto Tributario, ni tuvieron en cuenta el interrogatorio del Notario, quien sostuvo que siempre entrega una tirilla de máquina registradora, que es un documento equivalente a la factura. No es procedente la indemnización de perjuicios morales porque no se probaron y éstos no se presumen, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 7 de septiembre de 2001. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, que sustentó así: El artículo 652 del Estatuto Tributario describe como hecho sancionable la

no expedición de facturas, que se presenta no sólo cuando éstas no se elaboran sino cuando no se entregan al comprador. En el caso sub judice, con fundamento en el artículo 653 del Estatuto Tributario, los funcionarios comisionados constataron la infracción con la declaración juramentada de un usuario y dieron fe del hecho mediante el acta de visita correspondiente. Adicionalmente, la Notaria Encargada (sic) reconoció que no expidió factura porque ésta debe presentarse ante el Notario y que “muchas veces la dejan botada”. La DIAN respetó el debido proceso, como quiera que, según sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 16 de junio de 1998 (sic), el administrado tuvo la posibilidad de rendir las explicaciones pertinentes, y controvertir y tachar de falsa el acta donde se dejó constancia de los hechos. La demandada no desconoció el derecho de defensa, puesto que las declaraciones no deben tomarse en presencia del investigado, según lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 1997, expediente 8166. La demandante apeló la providencia en cuanto negó la indemnización de perjuicios morales. Las razones de su inconformidad se resumen de la siguiente manera: Aunque, por regla general, corresponde al interesado probar los perjuicios, excepcionalmente dicha prueba no es necesaria si se trata de hechos notorios, como sucede en el asunto sub judice, dado que de manera irresponsable se puso en la puerta de acceso de la Notaría el sello “cerrado por evasión”, con lo cual se calificó de ladrón al llamado a dar fe pública y se tiraron por la borda su prestigio y

buen nombre. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN insistió en que el acto estuvo suficientemente motivado, dado que los funcionarios de la entidad confirmaron la existencia de la infracción con la declaración de un tercero y la manifestación de la Notaria (E) (sic), según consta en el acta de visita. La infracción sancionable es el incumplimiento al deber de facturar, lo cual se acredita con el acta de visita que da fe del hecho que se sanciona. En consecuencia, es indiferente que sea inidentificable el sujeto a quien no se le entregó la factura. No puede presumirse que la imposición de la sanción causó perjuicios a la actora. Además, la indemnización del daño no procede por la simple suposición de que el hecho es conocido por todos. La parte actora no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada, debe la Sala precisar si se ajustó a derecho la sanción de cierre, por un día, de la Notaría Primera del Círculo de Medellín, impuesta por la DIAN a ORLANDO DE JESÚS VILLADA MOLINA, en su calidad de Notario, por no expedir facturas. Sólo en caso de que se concluya que la sanción fue nula, analizará la Sala si procede o no la indemnización de los perjuicios morales solicitados. El artículo 615 del Estatuto Tributario prevé que para efectos tributarios todas las personas o entidades que sean comerciantes, ejerzan profesiones

liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deben expedir factura o documento equivalente. La misma norma dispone que para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por éstas. El artículo 617 ibídem prescribe que la expedición de la factura consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los requisitos allí señalados. Por su parte, el artículo 657 [a] del Estatuto señala que la Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio y, en general, del sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, cuando, entre otros eventos, no se expida la factura o documento equivalente estando obligado a ello. A su vez, el artículo 652-1 del Estatuto Tributario denominado “sanción por no facturar” dispone que si el obligado a expedir factura no lo hace, podrá ser sancionado con el cierre del establecimiento de comercio, o, en general, del sitio donde ejerce la actividad, según lo dispuesto en los artículos 657 y 658 ibídem. En consecuencia, podría ser sancionado con el cierre de establecimiento, quien no entregue al usuario o comprador la factura o documento equivalente por la compra que haga o el servicio que utilice. El procedimiento para imponer la sanción de cierre de establecimiento de comercio se halla previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario, conforme al cual la sanción se impondrá por resolución, previo traslado del pliego de cargos al

presunto infractor, quien tiene 10 días para responder. El cierre se aplica “clausurando por tres días” el sitio del contribuyente, mediante la imposición de sellos oficiales que contienen la leyenda “cerrado por evasión”. La medida se hace efectiva dentro de los 10 días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Como parte del debido proceso para imponer la sanción de cierre del establecimiento de comercio, el artículo 653 del Estatuto Tributario prescribe que cuando no se cumpla con la obligación de facturar o ésta se satisfaga sin el lleno de los requisitos previstos en la ley, dos funcionarios designados por el jefe de la división de fiscalización que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho mediante acta en la que conste la infracción y las explicaciones del implicado. También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del Estatuto Tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, “ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y “el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad” 2. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de junio de 1988 Ahora bien, el 30 de junio de 1995, los funcionarios de la DIAN designados por el Jefe de la División de Fiscalización, recibieron declaración juramentada a

Carlos Restrepo Vélez, quien manifestó que autenticó documentos por $230 y ante la pregunta de si le entregaron factura u otro documento por “su compra” respondió que no. El declarante se identificó con cédula de ciudadanía 70.540.242 (folio 158 c 1). El 30 de junio también rindió declaración juramentada el Notario Encargado, Carlos Hernán Palacio, quien ante la pregunta de cómo controla los ingresos, contestó “con máquina registradora codificada para el registro civil, autenticaciones, fotocopias y declaraciones extraprocesos. Para las escrituras se da un recibo adicional. La máquina registradora expide un tiquete.” (folio 163 c. 1) Frente a la pregunta si factura o expide un documento equivalente por cada una de las operaciones que realiza, el Notario (E) contestó que sí y cuando se le interrogó sobre cuál es el sistema de facturación dijo que el tiquete de máquina registradora. A su vez, se dejó constancia de que exhibió la tirilla de la máquina registradora y señaló que ésta siempre se daba a los usuarios, pero “lo que pasa es que la dejan aquí cuando se las firma el notario” (folios 162 y 163 c.1). Pues bien, con base en la declaración de Carlos Restrepo Vélez y las explicaciones del Notario, la DIAN formuló al actor, el pliego de cargos 314 de 2 de octubre de 1995, en el cual propuso el cierre de la Notaría, por un día. Lo anterior, porque el citado funcionario no cumplió con el deber de expedir facturas, puesto que no entregó factura al señor Restrepo Vélez, quien utilizó los servicios notariales “para unas certificaciones” (folios 3 a 5 c.1).

En la respuesta al pliego de cargos, el demandante insistió en que cumplió las obligaciones tributarias previstas en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario y señaló: “Nuestra caja registradora, base de nuestra contabilidad, cumple con todos los requisitos exigidos en el artículo 617 del Estatuto Tributario. La tirilla que expide consta de los siguientes requisitos:

1. Nombre de la Notaría; 2. Apellidos y nombres del responsable; 3.

Número de identificación tributaria del vendedor; 4. Lleva un número consecutivo en su numeración; 5. Lleva la fecha de expedición; 6. Tiene la dirección de los servicios prestados; 7. Tiene el valor total de la operación; 8. Tiene la dirección y la hora de realizado el servicio (Se ajunta (sic) copia) (...) El artículo 615 del Estatuto Tributario es muy claro en el aparte que habla sobre quienes (sic) utilizamos la caja registradora, el tiquete expedido es el documento equivalente a la factura. Cabe anotar además, que en muchas ocasiones las personas usuarias del servicio destruyen la tirilla. No obstante, en nuestra contabilidad, puede verse con claridad la copia del soporte de cada uno de los servicios prestados por la entidad ”(folio 6 c.1) Como la DIAN no aceptó los descargos, impuso al Notario la sanción de cierre de la Notaría, pues, en su criterio, los funcionarios de la entidad constataron que el contribuyente no cumplía con la obligación de facturar, según lo acreditó el usuario tantas veces citado. Antes de serle notificada la resolución que en reposición confirmó la

sanción, el actor informó a la DIAN que la Registraduría del Estado Civil había certificado que el número de cédula con que se identificó Carlos Restrepo Vélez, (70.540.242), cuya declaración fue la base de la sanción, no había sido asignado aún por ese organismo y que la cédula expedida a nombre del citado señor, aparecía cancelada por muerte. En consecuencia, cuestionó la existencia de la prueba y, por ende, la procedencia del cierre del establecimiento (folios 33 a 35 c.1). Adicionalmente, aparecen las certificaciones de las Registradurías Nacional y Especial del Estado Civil, en las que consta que el número de cédula 70.540.242 no ha sido asignado a ninguna persona y que con el nombre Carlos Restrepo Vélez aparecía una cédula cancelada por muerte, respectivamente. De otra parte, figuran las declaraciones juramentadas de tres usuarios regulares de la Notaría Primera de Medellín, que coincidieron en afirmar que siempre que solicitaban el servicio notarial se les entregaba la tirilla de la máquina registradora y que durante su permanencia en las instalaciones de la Notaría observaron que a todos los usuarios se les daba el recibo de pago o la tirilla en mención, pero que, por lo general, éstos las botaban (folios 21 a 23 c.1). En similares términos se pronunciaron al rendir testimonio dentro del proceso (folios 167 a 172 c. 1). Además, los dos funcionarios de fiscalización que practicaron la visita a la Notaría y recibieron la declaración jurada de Carlos Restrepo Vélez, afirmaron, en los testimonios rendidos ante el Tribunal, que no solicitaban la identificación de los

declarantes y que, incluso, éstos no daban la identificación correcta y eran reacios a contestar las preguntas formuladas (folios 180 a 188 c.1). Por último, aparece copia de algunos tiquetes expedidos por la máquina registradora, en donde, además de la notaría, el nombre del notario, el NIT, la dirección y la fecha, figura el servicio de autenticación y el valor del mismo ($230) (folio 134 c.1) Cabe anotar que aunque las tirillas elaboradas por la Notaría no reúnen todos los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, pues no se denominan como factura de venta ni tienen la identificación del adquirente del servicio, la conducta por la cual se investigó al actor fue la de no entregar la factura y no la de si se cumplían o no los requisitos de la misma. Pues bien, analizada la prueba en su conjunto, observa la Sala que no se ajustó a derecho la sanción impuesta por la no expedición de facturas o documento equivalente, por la no entrega de la mismas, dado que la Administración no constató el incumplimiento de ese deber, y aún más, la falta ni siquiera existió. En efecto, la DIAN no tenía certeza del incumplimiento del Notario del deber de expedir facturas, puesto que si bien el 30 de junio de 1995, Carlos Restrepo Vélez, afirmó, bajo juramento, que usó el servicio de autenticación, que pagó por éste $230 y que en la Notaría no le entregaron factura u otro documento por el servicio recibido, el mismo día, el Notario, declaró, también bajo juramento, que sí expedía factura por cada operación efectuada y que el sistema de facturación era

el tiquete de máquina registradora, el cual exhibió y entregó a la autoridad tributaria. Además, sostuvo que siempre daba a los usuarios la tirilla, pero que ellos “la dejan aquí cuando se las firma el notario” Ante la duda derivada de dos declaraciones contrarias con igual valor probatorio, mal podía la DIAN apreciar sólo una y cesar su actividad investigativa, pues el artículo 653 del Estatuto Tributario ordena a los funcionarios de esa entidad constatar la infracción, esto es, comprobar su veracidad, y dar fe de la misma en el acta correspondiente. Más dudas debió generar aún para la demandada el dicho de Carlos Restrepo Vélez, pues, se encuentra probado con la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que la cédula con que se identificó no había sido expedida a ningún colombiano. Y si bien dicha prueba no fue conocida por los funcionarios de fiscalización al momento de recibir la declaración del citado señor, por lo menos debió provocar alguna inquietud en el funcionario que resolvió el recurso de reposición, quien, ni siquiera se pronunció sobre tal circunstancia. Además, la DIAN pasó por alto que la única prueba en contra del Notario perdía credibilidad por el hecho de que quien declaró no se identificó de manera veraz; pues si mintió al identificarse, era posible que también lo hiciera al manifestar que no se le entregó ningún documento por la autenticación por $230. Y si la declaración de Carlos Restrepo Vélez no le permitía a la DIAN constatar la infracción, necesariamente, se repite, debió desplegar toda su actividad de investigación y fiscalización para obtener la certeza necesaria para imponer la

sanción de cierre de la Notaría. De otra parte, tanto las declaraciones extrajuicio como los testimonios rendidos dentro del proceso, corroboran la manifestación del Notario en el sentido de que sí expedía factura o documento equivalente por cada operación que se realizaba en la Notaría, puesto que además de que a los declarantes se les entregaba dicho documento cada vez que hacían uso del servicio notarial, durante su permanencia en la Notaría pudieron constatar que a los demás usuarios también se hacía entrega de la factura. Adicionalmente, tanto en la vía gubernativa como ante la Jurisdicción el actor allegó copia de varias tirillas de la máquina registradora, entre las cuales figuran varias por concepto de autenticaciones, por $230. Así las cosas, y como la DIAN no pudo constatar que el actor incumplió su obligación de expedir facturas porque no las entregaba, tampoco podía imponer la sanción de cierre de la Notaría, pues la misma es la consecuencia del incumplimiento comprobado del deber y no de la posible o supuesta falta al mismo. De otra parte, según las pruebas analizadas se encuentra acreditado que el Notario sí cumplía el deber de facturar, puesto que expedía y entregaba los tiquetes de la máquina registradora, y tales documentos son equivalentes a la factura, según lo dispone el artículo 615 del Estatuto Tributario. Como la sanción de cierre de la Notaría no se ajustó a derecho, debe confirmarse la providencia apelada en cuanto anuló la sanción impuesta. También confirmará la negativa a indemnizar los perjuicios por el daño moral, entendido éste como la aflicción subjetiva por el obrar ilegítimo de la Administración, dado

que el actor no probó su existencia, y los perjuicios en mención no operan de pleno derecho por virtud de la nulidad del acto.3 Correlativamente, no puede alegarse, como lo pretende el demandante, que el daño moral sea un hecho notorio que no requiere prueba, pues es sabido que para que éste pueda ser indemnizado, debe ser antijurídico, cierto y concreto. Por lo tanto, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo. Por último, la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa manifiesta estar impedida para conocer de este proceso, con base en el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil, porque una de las apoderadas de la DIAN es actualmente dependiente de su Despacho. Dado que la Sala encuentra probado el impedimento manifestado, lo aceptará. Como existe quórum deliberatorio y decisorio no ordenará el sorteo de conjueces, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 3 Sección Segunda, sentencia de 20 de febrero de 1997, expediente 14018, C.P doctor Carlos Orjuela Góngora.

1. CONFÍRMASE la sentencia de 26 de junio de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, a quien, en consecuencia, se le declara separada del

conocimiento de este proceso. Conforme al artículo 54 de la Ley 270 de 1996 no se ordena el sorteo de conjueces.

3. RECONÓCESE personería a l