CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-1997-00054-01(14455)-2005

CIERRE DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Al no haberse demandado el acto que negó su desistimiento, se carece de competencia para un pronunciamiento / DESISTIMIENTO DE SOLICITUD DE CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - Al no demandarse el acto que lo negó no procede pronunciamiento alguno / ACTOS DEMANDABLES - No lo son los de trámite Al respecto la Sala encuentra que el oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996 (transcrito en acápite anterior), contiene una manifestación de la Administración Municipal encaminada a negar la petición de desistimiento del cierre solicitado el 31 de agosto de 1994, con fundamento en que se presentó con posterioridad a las respectivas inspecciones, para evitar la sanción de cierre ficticio. Entonces, no es que los oficios CIE 296 del 8 de mayo de 1995 y REC 90 del 8 de marzo de 1996 conformen una sola actuación administrativa como erradamente lo interpretó el Tribunal, sino que el primero es de trámite y el segundo no fue objeto de impugnación. Por tanto, en lo que concierne a la procedencia o no del desistimiento, como el acto que lo negó (oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996), no fue demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, además de que la actora manifiesta que ignora su contenido por no habérsele notificado, la Sala considera que carece de competencia para pronunciarse sobre su legalidad. CIERRE DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Al comprobarse que el contribuyente no ha cesado en sus actividades gravadas, hay lugar a la sanción por cancelación ficticia / SANCION POR CANCELACION FICTICIA

DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Ocurre cuando el contribuyente continua ejercitando actividades gravadas con el ICA / ACTIVIDAD GRAVADA CON INDUSTRIA Y COMERCIO - Al continuar su ejecución no procede la solicitud de cancelación del establecimiento / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín Por tanto, la conducta que origina la sanción por “cancelación ficticia” es comprobar que el contribuyente no ha cesado en la ejecución de actividades gravadas con Impuesto de Industria y Comercio y que por ende simuló el cierre del establecimiento con el fin de evitar el pago del tributo. En el sub judice la administración municipal demostró que la sociedad actora no había cesado en el ejercicio de actividades sujetas a ICA, hecho por demás reconocido por ella, razón por la cual se configuró el presupuesto consagrado en el precepto legal para la aplicación de la sanción por cancelación ficticia, sin que el desistimiento de la solicitud de cancelación presentado con posterioridad a las visitas que evidenciaron la conducta sancionable desvirtúe su aplicación. En efecto, el apelante pretende levantar la imposición de la sanción con el argumento de que se desistió de la petición de cierre del establecimiento de comercio, situación que al presentarse una vez comprobado el hecho sancionado por la norma (no haber cesado la actividad gravada con ICA), en nada altera su configuración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C. noviembre diecisiete (17) de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00054-01(14455)

Actor: C.I. METALES Y DERIVADOS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: Apelación de la Sentencia del 9 de septiembre del 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el cierre del establecimiento de comercio e impusieron sanción por cancelación ficticia.

FALLO Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 9 de septiembre de 2003, que negó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos proferidos por la Secretaria de Hacienda del Municipio de Medellín. ANTECEDENTES El 29 de agosto de 1994 la sociedad actora presentó informe de novedades de industria y comercio, en el cual comunica la terminación de actividades a partir del 17 de agosto de 1994. El 3 de mayo de 1995 la Secretaria de Hacienda de Medellín expide la Resolución No. CIE1736, que decide no acceder a la solicitud de cierre, cobrarle la sanción por cancelación ficticia y ordenar la facturación del correspondiente Impuesto de Industria y Comercio, con fundamento en que continúa en el ejercicio de actividades gravadas. El 5 de mayo de 1995 la sociedad desiste de la petición de cancelación directa anunciada a partir del 17 de agosto de 1994. Con oficio CIE-296 del 8 de mayo de 1995 la Secretaria de Hacienda Municipal le

informa a la sociedad la realización de visitas que constataron la continuación de actividades sujetas a ICA, por lo que se negaría el cierre con imposición de sanción. El 13 de junio de 1995, la actora presentó petición en contra del oficio mencionado, para lo cual reitera el desistimiento de la cancelación de actividades. Por oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996, se niega la petición de desistimiento y se le informa que el acto contra el cual debe interponer los respectivos recursos es la Resolución CIE 1736 del 3 de mayo de 1995. Con memorial fechado el 24 de agosto de 1995, la sociedad interpone recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución mencionada. La Resolución REC-1165 de mayo 16 de 1996 falla en forma negativa el recurso de reposición y concede el de apelación. Mediante la Resolución SH17-457 de 1996 confirma la resolución mencionada y agota la vía gubernativa. DEMANDA La sociedad C.I. METALES Y DERIVADOS S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda el oficio CIE-296 del 8 de mayo de 1995, la Resolución CIE-1736 del 3 de mayo de 1995, las Resoluciones REC 1165 del 16 de mayo de 1996 y SH-17-457 del mismo año, para que sean declaradas nulas y en consecuencia se acepte el desistimiento de la solicitud de cierre del establecimiento de comercio contenida en la comunicación del 5 de mayo de 1995, por lo que no hay lugar al cobro de sanción alguna por cierre

ficticio. Aduce que la actuación administrativa vulnera los artículos 6, 14, 16, 23 y 29 de la Constitución Política; 2, 8 y 9 del Código Contencioso Administrativo; 342 del Código de Procedimiento Civil, 30 y 44 del Acuerdo 61 del 20 de diciembre de 1989 “Régimen de Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios de Medellín”. Sostiene que la sociedad no hizo más que ejercer las prerrogativas previstas en la Ley, una solicitar el cierre del establecimiento de comercio, otra desistir de la petición y por último abrir una sucursal de su empresa en la ciudad de Medellín. Afirma que el derecho a desistir de la petición de cierre no puede verse conculcado por el hecho de que unos funcionarios públicos practicaron una serie de visitas, que sólo generan unos actos de trámite que no tienen vida jurídica para nadie. Considera que un cierre ficticio se configura cuando se miente y se mantiene con el fin de no pagar el Impuesto de Industria y Comercio, pero no en el caso concreto, en donde se desistió antes de que se expidiera el acto administrativo que sancionó a la sociedad. LA OPOSICIÓN La apoderada del municipio de Medellín solicita que se desestimen las peticiones de la demanda y que se condene en costas y agencias del derecho de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En oposición a los hechos expuestos por la actora, resalta que de conformidad con los artículos 114 del Acuerdo 61 de 1989 y 23 del Acuerdo 57 de 1990, el

municipio de Medellín con antelación a la solicitud de desistimiento de cierre, constató que la demandante no había cesado en su actividad comercial, por lo que la causa que dió origen a la sanción impuesta fue el cierre ficticio, verificado a través de inspección ocular, por lo que dicho desistimiento pretendía sanear la conducta anómala en que había incurrido el contribuyente. Indica que en el desistimiento del 5 de mayo de 1995, ocho meses después de la solicitud de cierre, la actora señaló que obtenía ingresos sin interrupción alguna, por lo que su objeto social no había sufrido solución de continuidad. Expresa que la resolución de la administración se fundamentó en la improcedencia del desistimiento, como consecuencia de haberse detectado con antelación, mediante inspección ocular que el contribuyente realmente no había cerrado su establecimiento. Reitera que los artículos 112, 113 y 114 de Acuerdo 61 de 1989, consagran el procedimiento para la cancelación de matricula por cierre en forma definitiva de un establecimiento y la respectiva sanción cuando es ficticio, sin que exista un mecanismo especial para desistir ocho meses después de practicada la inspección ocular. Expresa que el accionante trató de inducir en error al ente municipal, ya que si pretendía trasladar su sede principal al municipio de El Bagre y conservar en Medellín una sucursal, perfectamente podía realizarlo por medio del informe de novedades. Expresa que la sanción se impuso por la continuidad en el ejercicio de la actividad gravable, hecho que no comunicó oportunamente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante Sentencia del 9 de septiembre de

2003 niega las pretensiones de la demanda. Afirma que en la actuación administrativa se distingue entre los actos que no accedieron al cierre del establecimiento de comercio y los que negaron la solicitud de desistimiento presentada por la actora. Los primeros, son las resoluciones CIE 1736 del 3 de mayo de 1995, REC 1165 del 16 de mayo de 1996 y SH 457 del 6 de agosto de 1996. Los segundos, son los oficios CIE 296 del 8 de mayo de 1995 y REC 90 del 8 de marzo de 1996. Explica que la sociedad sólo demandó el oficio CIE 296 del 8 de mayo de 1995 y dejo por fuera el REC 90 del 8 de marzo de 1996, por lo que ambos conforman una proposición jurídica completa, que a la luz del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo impide un pronunciamiento de fondo. Sostiene que una de las razones para negar la nulidad radica en la imposibilidad de valorar la validez de los actos que negaron el desistimiento, de ahí que sea legal la negativa al cierre y la imposición de la sanción. No obstante, considera que el particular puede desistir de sus peticiones, salvo que la administración continúe la actuación por razones de interés público, como ocurre con el caso del cierre de un establecimiento de comercio o cesación de actividades, que involucran el aspecto impositivo. Expresa que en virtud del artículo 112 del Acuerdo 61 de diciembre 20 de 1989, modificado por el artículo 23 del Acuerdo 57 de 1990, la Administración de Impuestos Municipales una vez recibe el informe de cancelación definitiva, debe

verificar la realidad del cierre o cesación de actividades, que fue lo hizo en el caso concreto mediante las visitas efectuadas el 13 de octubre y el 8 de diciembre de 1994, en donde encontró que la sociedad actora incumplía con tal presupuesto, por lo que era procedente imponer la sanción consagrada en el artículo 114 del mismo Acuerdo. Concluye que los actos se ajustan a los parámetros legales. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora expone que la actividad administrativa fue una sola que arrancó desde la recepción de la solicitud de cierre del establecimiento, pasó por una visita ocular y siguió con la producción de un sin número de actuaciones, entre ellas, el desistimiento. Afirma que la cadena de hechos ocurridos no puede desecharse so pretexto de no haberse atacado el oficio REC90 del 8 de marzo de 1996, pues para la sociedad no se le notificó. Considera que la petición de cancelación de actividades formulada por el demandante fue desistida, sin que se vulnere interés alguno, ya que se confirmó que la actividad seguía y por tanto la obligación de pagar no había cesado. Señala que no hubo cancelación ficticia, ya que esta es fraudulenta, con ánimo de engaño, cuando la actuación fue bien distinta, dirigida a desistir del cierre del establecimiento. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ni la parte demandante, ni demandada intervino en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. Expone el apelante su desacuerdo con la decisión del a quo de abstenerse de juzgar la legalidad de los oficios que negaron el desistimiento, pues aduce que a la sociedad no le fue notificado el oficio REC90 del 8 de marzo de 1996. Considera que desistir de la petición de cierre del establecimiento de comercio no constituye una “cancelación ficticia”. En primer lugar, la Sala observa que en las pretensiones de la demanda (f.35 e.) se solicita la nulidad del Oficio CIE296 del 8 de mayo de 1995 y de las Resoluciones CIE-1736 del 3 de mayo de 1995 que negó el cierre del establecimiento de comercio y ordenó sancionar por “cancelación ficticia”, REC 1165 del 16 de mayo de 1996 y SH 17-457 del mismo año, que decidieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. Ahora bien, en el oficio CIE296 del 8 de mayo de 1995 (fl.15 c.a.) se expresa que “Para lo relacionado con el asunto de la referencia, me permito informarle que a través de visitas realizadas por funcionarios de esta Dependencia en octubre de 1994, según acta de visita No. 27104 y Diciembre de 1994, acta de visita No. 33120, se pudo constatar la continuación de actividades gravables con el Impuesto de Industria y Comercio, por lo que la División de Rentas, procederá a negar el Cierre con sanción, según informe del 21 de Abril de 1995.”

Contra el oficio mencionado, la sociedad presentó memorial radicado el 13 de junio de 1995 (fl.16 c.a.), en donde solicita que se tenga en cuenta que el 5 de mayo de dicho año, desistió de la solicitud de cancelación de la matricula presentada el 31 de agosto de 1994, hecho que a su juicio es permitido por las normas de orden constitucional como del contencioso administrativo, para así evitar la sanción anunciada. En respuesta a la petición anterior, el municipio de Medellín expidió el oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996 (fl.27 c.a.) que expresa: “Es verdad que los artículos 23 y 8 del código contencioso Administrativo consagran el derecho a presentar solicitudes de desistimiento de las peticiones. Sin embargo, en su caso, la petición de desistir del cierre solicitado el día 31 de agosto de 1994, solo fue radicada el día 5 de mayo/95 cuando ya la División de Rentas a través del Grupo de Cancelaciones había practicado inspección ocular los días 13 de octubre de 1994 y 14 de diciembre del mismo año y mediante las cuales se estableció que la sociedad Metales y Derivados S.A. seguía ejerciendo actividad gravable. Según el concepto del grupo de cancelaciones, el desistimiento debió producirse antes de que la oficina procediera a la visita, pues de otro modo, se podría presumir que se desistía para evitar la sanción por cierre ficticio. En consecuencia, considera este despacho que la decisión tomada en la resolución CIE 1736 de mayo 3 de 1995 se ajusta a derecho, y en todo caso sería

contra este acto administrativo contra el cual debió presentar el recurso y no contra el oficio CIE 296 que solamente es una comunicación en la cual se da una explicación acerca del procedimiento que se sigue en el tramite de los cierres.” De acuerdo con los antecedentes referidos, la Sala observa que el oficio CIE296 del 8 de mayo de 1995, tenía como fin informar al contribuyente sobre las visitas que constataron la continuación de actividades gravadas con Impuesto de Industria y Comercio, por lo que se negaría el cierre con imposición de sanción. Por tanto, su alcance es eminentemente informativo, ya que no plasma ningún tipo de decisión administrativa, por lo que constituye un acto de trámite sobre el cual no se puede ejercer control de legalidad. Ahora bien, manifiesta el apelante que no demandó el oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996, porque desconocía su contenido, ya que no fue notificado a la sociedad. Sin embargo, lo relaciona en los hechos de la demanda e incluso lo aporta como anexo. El Tribunal se abstuvo de pronunciarse de fondo frente a los oficios en comento, porque la actora omitió demandar el REC90 del 8 de marzo de 1996, por lo que no integró la totalidad de los actos objeto de impugnación de conformidad con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto la Sala encuentra que el oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996 (transcrito en acápite anterior), contiene una manifestación de la Administración Municipal encaminada a negar la petición de desistimiento del cierre solicitado el

31 de agosto de 1994, con fundamento en que se presentó con posterioridad a las respectivas inspecciones, para evitar la sanción de cierre ficticio. Entonces, no es que los oficios CIE 296 del 8 de mayo de 1995 y REC 90 del 8 de marzo de 1996 conformen una sola actuación administrativa como erradamente lo interpretó el Tribunal, sino que el primero es de trámite y el segundo no fue objeto de impugnación. Por tanto, en lo que concierne a la procedencia o no del desistimiento, como el acto que lo negó (oficio REC 90 del 8 de marzo de 1996), no fue demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, además de que la actora manifiesta que ignora su contenido por no habérsele notificado, la Sala considera que carece de competencia para pronunciarse sobre su legalidad. Así las cosas, se procederá a estudiar si se ajusta a derecho los actos administrativos que negaron el cierre del establecimiento e impusieron la sanción por “cancelación ficticia”. El artículo 112 del Acuerdo 61 de 1989, modificado por el 23 del Acuerdo 57 de 1990, señala: “CANCELACIONES. Cuando un contribuyente cierre en forma definitiva uno de sus establecimientos, o cese en el desarrollo de su actividad o actividades gravables en el Municipio de Medellín, deberá informar esta novedad a la Dirección General de Impuestos Municipales, dentro del mes siguiente a la Cesación de la actividad objeto del impuesto. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de comunicación de la novedad, la Dirección General de Impuestos Municipales mediante inspección ocular de los libros de contabilidad registrados y demás pruebas necesarias, deberá proceder

en caso afirmativo, a expedir el acto administrativo por medio del cual se formalice la cancelación definitiva de la matricula.” Subrayado fuera de texto. En el caso en estudio, la actora presentó el 29 de agosto de 1994, informe de novedades de industria y comercio en el que señaló la cancelación directa como contribuyente a partir del 17 de agosto del mismo año. Con el fin de verificar la veracidad de la novedad de cancelación, la Secretaria de Hacienda de Medellín realizó el 13 de octubre y el 8 de diciembre de 1994, inspección ocular al establecimiento de comercio, tal como da cuenta de ello las respectivas actas de visita (folios 139 a 142 c.a.) en donde se constató que la actora continuaba en el ejercicio de actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio. Es más, en visita del 28 de marzo de 1995 (folio 191 c.a.) se indica que “La sociedad trasladó su domicilio ppal. para el Mpio del Bagre. En Medellín quedará como sucursal.” Hecho admitido por la misma sociedad en el recurso de apelación, cuando expresa “Allí no hubo nada distinto a una petición de cierre de un establecimiento de comercio que formulada por la demandante igualmente fue desistida por ella sin que se vulnerara interés alguno ni siquiera de la administración a quien se le estaba confirmando que su actividad seguía y por lo tanto la obligación de pagar no había cesado.” Subrayado fuera de texto. Hasta aquí existe una situación clara e indiscutible, la sociedad si bien es cierto presentó una solicitud de cancelación el 29 de agosto de 1994, para anunciar la terminación de actividades desde el 17 de agosto del dicho año, no lo es menos

que la Administración Municipal verificó a través de las visitas efectuadas al establecimiento de comercio, que continuaba en el ejercicio de actividades sujetas al Impuesto de Industria y Comercio, sólo que en Medellín dejo una sucursal y trasladó la oficina principal al municipio de El Bagre. Ahora bien, el artículo 114 del Acuerdo 61 de 1989 contempla la cancelación ficticia así: “CANCELACIÓN FICTICIA. Cuando se comprobare que la actividad no ha cesado se procederá a sancionar al contribuyente con el trescientos (300%) del valor del impuesto mensual vigente” Subrayado fuera de texto. Por tanto, la conducta que origina la sanción por “cancelación ficticia” es comprobar que el contribuyente no ha cesado en la ejecución de actividades gravadas con Impuesto de Industria y Comercio y que por ende simuló el cierre del establecimiento con el fin de evitar el pago del tributo. En el sub judice la administración municipal demostró que la sociedad actora no había cesado en el ejercicio de actividades sujetas a ICA, hecho por demás reconocido por ella, razón por la cual se configuró el presupuesto consagrado en el precepto legal para la aplicación de la sanción por cancelación ficticia, sin que el desistimiento de la solicitud de cancelación presentado con posterioridad a las visitas que evidenciaron la conducta sancionable desvirtúe su aplicación. En efecto, el apelante pretende levantar la imposición de la sanción con el argumento de que se desistió de la petición de cierre del establecimiento de comercio, situación que al presentarse una vez comprobado el hecho sancionado

por la norma (no haber cesado la actividad gravada con ICA), en nada altera su configuración. En consecuencia, el recurso de apelación no ofrece elementos nuevos que cambien lo decidido en primera instancia, razón por la cual fue acertado que el Tribunal negara las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la Sentencia apelada. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario