CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-1999-00668-01(16329)-2008

ACTO DECLARATIVO PARA TENER COMO NO PRESENTADA LA DECLARACION – Obligatoriedad / FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Se requiere para que la administración pueda ejecutar los actos para su cumplimiento / EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Está sujeta a la firmeza de los mismos / OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Es producto de la publicidad de la decisión es decir de la notificación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA – No se garantizan cuando se consolida la firmeza del denuncio tributario sin ser cuestionado por el ente fiscal [E]l artículo 580 del Estatuto Tributario no opera de plano, de tal manera que cuando se presenta una declaración tributaria en donde se configura alguno de los eventos descritos en la norma, debe proferirse un acto administrativo que así lo declare (auto declarativo), con los recursos de ley, a fin de garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable, para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada. Igualmente se ha dicho, que cuando una declaración tributaria se encuentre incursa en cualquiera de las causales a que se refiere la citada disposición, y la Administración omita pronunciarse al respecto, expidiendo dentro del término previsto en artículo 714 del Estatuto Tributario el respectivo auto declarativo, aquella quedará en firme y en consecuencia no pueden desconocerse su existencia jurídica y efectos legales. (…) Es importante reiterar que el auto declarativo omitido por la Administración, debió ser proferido y notificado antes de que operara la firmeza de la declaración,

pues no puede perderse de vista, que la Sala ha expresado que una declaración que incurre en alguno de los eventos contemplados en el artículo 580 del Ordenamiento Fiscal, indica en principio el cumplimiento de la obligación formal de declarar, sin que pueda equipararse con el contribuyente omiso, que nunca ha declarado, y por lo mismo, el denuncio tributario aún cuando adolezca de irregularidades para tenerse como no presentado, si transcurre el lapso previsto en la ley para que se consolide la firmeza sin ser cuestionado por el ente fiscal, se vuelve inmodificable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente (E): HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00668-01(16329)

Actor: JAIRO LONDOÑO Y CIA LTDA.

Demandado: ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DE MEDELLÍN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que impusieron sanción por no haber presentado la declaración de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1992.

ANTECEDENTES

La sociedad Jairo Londoño y Cía. Ltda. presentó la declaración de renta del año gravable de 1992, el 3 de mayo de 1993 la cual se dio por no presentada al no haber sido firmada por el revisor fiscal, de conformidad con el literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario. Previo emplazamiento para declarar, la División de Liquidación expidió la Resolución 002287 de 28 de noviembre de 1997 mediante la cual impuso sanción por no haber presentado declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1992. Inconforme con la decisión adoptada, la demandante interpuso recurso de reconsideración el cual fue objeto de decisión mediante Resolución 0280 de 30 de octubre de 1998, confirmando en todas sus partes el acto impugnado. DEMANDA La actora demandó la nulidad de los actos administrativos por medio de las cuales se impuso sanción por no haber presentado la declaración de renta y complementarios por el período gravable de 1992. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el archivo de las diligencias relacionadas con la imposición de la multa a cargo de la sociedad y la obligación de tener revisor fiscal por el ejercicio gravable de 1992. Invocó como disposiciones vulneradas los artículos: 203 del Código de Comercio, 13 de la Ley 43 de 1990, 10 de la Ley 26 de 1989, 26 del Estatuto Tributario. En el concepto de la violación expuso: De acuerdo con el Código de Comercio, la contribuyente no se encuentra obligada a tener revisor fiscal. Se trata de una sociedad de

personas. El funcionario liquidador no tuvo en cuenta el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para determinar si la sociedad estaba obligada a tener revisor fiscal, a pesar de haberse informado el número de galones vendidos y las cifras necesarias para el cálculo previsto en la norma. A fin de establecer la obligación de tener revisor fiscal, se debió determinar los ingresos brutos obtenidos en 1991, que conforme al denuncio rentístico de dicho período son $14.141.000, cifra inferior al valor de tres mil salarios mínimos que regía el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, como límite para estar obligado a tener revisor fiscal, de acuerdo al artículo 13 [2] de la Ley 43 de 1990. OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y al efecto expuso lo siguiente: El monto de los ingresos citados en el parágrafo 13 de la Ley 43 de 1990, no pueden asimilarse al concepto de ingresos brutos que para efectos fiscales establece el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Mientras la primera, se refiere a la obligación de tener revisor fiscal, para todos los efectos preceptuados en el Código de Comercio y para el deber de la firma de revisor fiscal en las declaraciones tributarias; en la segunda, se hace relación a la depuración de la renta para efectos fiscales. Los distribuidores de combustibles líquidos derivados del petróleo a quienes se refiere el artículo 10 de la ley, deben tomar los ingresos brutos totales para determinar la obligación de tener revisor fiscal (art. 13 de la Ley

43 de 1990). Para el caso bajo examen, los ingresos por el año inmediatamente anterior a la declaración en cuestión, superaba los topes establecidos en el artículo 13 [2] de la Ley 43 de 1990, en consecuencia la declaración de renta debía estar firmada por revisor fiscal. La practica de la inspección a los libros de contabilidad para demostrar que los ingresos declarados no correspondían, por su condición de distribuidor minorista era impertinente, toda vez que, la declaración de renta que sirvió de base para establecer la obligación referida a la fecha de imposición de la sanción se encontraba en firme. SENTENCIA APELADA El Tribunal de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Conforme al artículo 13 [2] de la Ley 43 de diciembre 13 de 1990, para el año 1991 las sociedades comerciales de cualquier naturaleza cuyos ingresos brutos al 31 de diciembre de 1991 correspondían $155.160.000.00 o superaran esta cifra, debían tener revisor fiscal. El artículo 10 de la Ley 26 de 1990 estableció la forma de obtener los ingresos brutos por parte del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo. La sociedad Jairo Londoño y Cía. Ltda., declaró ingresos brutos en el año 1991 por $718.311.000.00 según Resolución 002287 de noviembre 28 de 1997, de folios 9 del expediente, por lo cual se encontraba obligada a presentar la declaración firmada por el revisor fiscal. Si bien es cierto, el dictamen pericial determinó ingresos brutos del

año 1991 por $87.570.352.00, éste no es el procedimiento adecuado para modificar o corregir los datos que el contribuyente informó en la declaración de renta presentada en el año 1991, la cual además, adquirió firmeza. APELACIÓN La demandante solicitó se revoque la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda y agregó: A través del experticio contable se probó el error en que incurrió el funcionario al omitir establecer la renta de la sociedad de acuerdo con su actividad y la ley. Conforme al artículo 775 del Estatuto Tributario, cuando hay desacuerdo entre la declaración de renta y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen los últimos. Para que una declaración de renta se tenga por no presentada, se requiere un acto administrativo que así lo declare dentro de los dos años siguientes a su presentación. En el caso que nos ocupa, no hubo Auto declarativo que diera como no presentada la declaración de renta por el año 1.992, con la información de los recursos procedentes como lo requería la misma DIAN en concepto 21477 de marzo 8 del 2.000. El artículo 10 de la Ley 26 de 1.990 cuando se refiere que "para todos los efectos fiscales" significa que comprende no sólo el impuesto sobre la renta, sino, además, el impuesto sobre las ventas, timbre y demás impuestos indirectos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró los planteamientos de la contestación La demandante no se pronunció. El Ministerio público, no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala establecer la legalidad de la actuación

administrativa que impuso a la actora sanción por no declarar renta en el periodo gravable 1992, en atención a que la Administración tuvo como no presentada la radicada por la demandante, al considerar que debió ser firmada por el revisor fiscal. En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la exigencia del acto administrativo que debía proferir la Administración de impuestos previo a la sanción por no declarar. En efecto, es reiterativa la posición jurisprudencial de la Corporación, en el sentido de que el artículo 580 del Estatuto Tributario no opera de plano, de tal manera que cuando se presenta una declaración tributaria en donde se configura alguno de los eventos descritos en la norma, debe proferirse un acto administrativo que así lo declare (auto declarativo), con los recursos de ley, a fin de garantizar el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable, para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada1. Igualmente se ha dicho, que cuando una declaración tributaria se encuentre incursa en cualquiera de las causales a que se refiere la citada disposición, y la Administración omita pronunciarse al respecto, expidiendo dentro del término previsto en artículo 714 del Estatuto Tributario el respectivo auto declarativo, aquella quedará en firme y en consecuencia no pueden desconocerse su existencia jurídica y efectos legales.2 En el caso en estudio, la Administración Tributaria emplazó a la sociedad JAIRO LONDOÑO Y CIA LTDA, para que presentara la declaración de renta del año gravable de 1992 con la firma del revisor fiscal, pues a su

juicio había obtenido ingresos brutos que le exigían dicha obligación; sin que se encuentre dentro del plenario, auto declarativo que le reste validez a la liquidación privada presentada. En efecto, cualquiera que fuera la causa para que la Administración tuviera la declaración privada como no presentada de acuerdo con lo previsto en el artículo 580 del Estatuto Tributario, debió con anterioridad al emplazamiento por no declarar, proferir un acto administrativo en tal sentido, con el fin de que la actora ejerciera oportunamente el derecho de defensa, máxime que desde el comienzo de la actuación existió diferencia de criterio 1 Sentencia de junio 12 de 1998, expediente 8735, Consejero Ponente, Dr. Germán Ayala Mantilla; Sentencia de 9 de febrero de 2006, Exp: 14807, C.P.: Dra María Inés Ortíz Barbosa; Sentencia de 19 de agosto de 2004, Exp: 13810, C.P.: Dra Ligia López Díaz. 2 Sentencia de marzo 2 de 2002, Exp.11654 M.P.Dra. María Inés Ortiz. jurídico, respecto a la forma de calcular los ingresos brutos del contribuyente, toda vez que éste sostuvo que para tal efecto debió aplicarse el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por cu condición de distribuidor minorista de combustible. Es importante reiterar que el auto declarativo omitido por la Administración, debió ser proferido y notificado antes de que operara la firmeza de la declaración, pues no puede perderse de vista, que la Sala ha expresado que una declaración que incurre en alguno de los eventos contemplados en el artículo 580 del Ordenamiento Fiscal, indica en principio el cumplimiento de la

obligación formal de declarar, sin que pueda equipararse con el contribuyente omiso, que nunca ha declarado, y por lo mismo, el denuncio tributario aún cuando adolezca de irregularidades para tenerse como no presentado, si transcurre el lapso previsto en la ley para que se consolide la firmeza sin ser cuestionado por el ente fiscal, se vuelve inmodificable. En consecuencia, son nulos los actos proferidos en el proceso sancionatorio que se impugna, toda vez que con ellos se desconoce la existencia de la declaración privada sobre la cual no se expidió previamente el respectivo auto declarativo. Por lo anterior, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la actora. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar se dispone, DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 00287 de 28 de noviembre de 1997 por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, impuso a la sociedad JAIRO LONDOÑO Y CIA LTDA sanción por no haber presentado la declaración de renta y complementarios por la vigencia fiscal de 1992, así como de la Resolución número 0280 de 30 de octubre de 1998, que confirmó la resolución mencionada.

En consecuencia, se levanta la sanción impuesta en los actos que se anulan. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE la firmeza de la

declaración de renta y complementarios del período gravable de 1992 presentada por la sociedad JAIRO LONDOÑO Y CIA LTDA el 3 de mayo de 1993.

2. RECONÓCESE personería a la abogada NIDIA AMPARO PABÓN PÉREZ, en los términos del poder a ella conferido.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA