CE-SECCION CUARTA-05001-23-31-000-1999-01194-01(14856)-2005

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO AL SECTOR FINANCIERO – Reiteración jurisprudencial. Cuantificación. Los son los ingresos operacionales recibidos por servicios prestados a personas naturales o jurídicas / INGRESOS OPERACIONALES – Concepto. Alcance / SECTOR FINANCIERO - De dicho sector hacen parte las compañías aseguradoras / BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LAS COMPAÑIAS ASEGURADORAS – Lo es el monto de las primas retenidas que informa la Superintendencia Bancaria anualmente o las que para tal efecto determinen los Concejos Municipales / CERTIFICACION DE PRIMAS RETENIDAS – Alcance. No constituye una intromisión ilegítima en asuntos de competencia de los Concejos Municipales, pues esta no es obligatoria para los municipios, sino simplemente informativa FUENTE FORMAL: DECRETO 1333 DE 1986 – ARTICULO 207 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 42 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTICULO 212 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 47 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica de la certificación de primas retenidas expedida por la Superintendencia Bancaria se reitera sentencias de la Corporación de 7 septiembre de 2001, Exp. 12193, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, de 21 de septiembre de 2001, Exp. 12194, M.P. Germán Ayala Mantilla, de 7 de septiembre de 2001, Exp. 12195, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 3 mayo

de 2002, Exp. 12900, M.P. Ligia López Díaz.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio al que sector financiero del cual hacen parte las compañías aseguradoras se reitera la sentencia de la Corporación, Sección Cuarta, de 4 de julio de 1997, Exp. 8091, C.P. Consuelo Sarrio Olcos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01194-01(14856)

Actor: GENERALI COLOMBIA - SEGUROS GENERALES S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia de 19 de enero de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente al año gravable 1996.

ANTECEDENTES El 24 de abril de 1996, Generali Colombia – Seguros Generales S.A., la actora, presentó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, período gravable y de pago 1996, año base 1995, por la actividad desarrollada en

el Municipio de Medellín, en la cual consignó ingresos operacionales (primas retenidas) por $5.491.643.551 (fl. 22). La Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, por oficio DIR-728, notificado el 4 de noviembre 1997, solicitó a la sociedad demandante los estados financieros a 31 de diciembre de 1995 y Certificación del Revisor Fiscal sobre el monto de los ingresos y primas retenidas durante el año 1995 (fl.161). Previa respuesta al anterior requerimiento, el 22 de diciembre de 1997 la Secretaría de Hacienda profirió el Requerimiento Especial N°2063, en el cual le propuso modificar la liquidación privada, en el sentido de tomar como base gravable anual $15.125.643.551 y liquidar sanción por inexactitud en cuantía de $12.042.500 (fl.155). Posteriormente, mediante Liquidación de Revisión N°663 de 17 de junio de 1998, la Administración modificó la declaración privada en cuanto a la base gravable, fijándola en $7.654.031.830 (valor correspondiente a las primas emitidas en ese municipio) e impuso sanción por inexactitud que determinó en $2.702.985 (fl.4). Contra la anterior liquidación la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fl. 25), los cuales fueron resueltos, el primero, por Resolución REC 989 de 11 de noviembre de 1998 que ordenó no reponerla (fl. 15), y el segundo, por Resolución SH 17-407 de 3 de diciembre de 1998, en la cual se levantó la sanción por inexactitud y confirmó en lo demás la resolución que

resolvió la reposición (fl. 19). Este acto agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la demandante solicitó la nulidad de la liquidación de revisión y de las resoluciones que decidieron los recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar en firme la liquidación privada y condenar en costas y gastos del proceso a la demandada. Citó como normas violadas, los artículos 6 de la Constitución Nacional, 264 del Código de Procedimiento Civil, 84 del Código Contencioso Administrativo, 20 numeral 4, 21, 24 y 25 del Acuerdo 61 de 1989 y 5° del Acuerdo 44 de 1991, ambos del Concejo de Medellín; 42, numeral 4, 46 y 47 de la Ley 14 de 1983, 206 y 207 numeral 4, 211 y 212 del Decreto 1333 de 1986, 742 y 745 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: Desconocer la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre el monto de las primas retenidas por operaciones efectuadas por la aseguradora en ese municipio y determinar la base gravable a partir del estudio de los registros contables, vulnera los artículos 264 del C. de P. C., 25 del Acuerdo 61/89, 47 de la Ley 14/83 y 212 del D. 1333/86, normas relacionadas con el alcance probatorio de los documentos públicos y las que disponen que el recaudo del impuesto de industria

y comercio, se efectúa sobre la base gravable informada por esta Superintendencia. Al no tener en cuenta la mencionada certificación, se vulneran los artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario en concordancia con el 746 ib, los cuales establecen que los tributos se liquidan sobre la base de pruebas calificadas que la ley tributaria determine y que las dudas se resuelven a favor del contribuyente. La Administración tomó como base gravable del impuesto una suma distinta al monto de las primas netas retenidas, por lo que los actos demandados desconocen las normas propias de la legislación local, como son los artículos 20 numeral 4 del Acuerdo 61 de 1989, que determina la base del impuesto para las compañías de seguros; 24 que ordena a las entidades financieras comunicar a la Superintendencia Bancaria el movimiento de sus operaciones en el Municipio, para la aplicación de la Ley 14 de 1983; y 25 que reconoce la facultad de la Superintendencia para comunicar al Municipio el monto de la base gravable y a su vez vulneran la norma superior (L. 14/83 y D. 1333/86). Modificada la base gravable del impuesto de industria y comercio, la autoridad municipal violó además los artículos 21 del Acuerdo 61 de 1989, al aplicar la tarifa a una suma que no correspondía y 5° del Acuerdo 44 de 1991, al determinar sobre la misma el impuesto de avisos y tableros. LA OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la actuación se ajustó a derecho y al efecto argumentó que no se desconocieron las

normas invocadas por la demandante; que la base impositiva para la cuantificación del impuesto de industria y comercio, deben establecerla los Concejos municipales y que la jurisprudencia ha sostenido que la función de la Superintendencia Bancaria en materia del impuesto de industria y comercio, es simplemente informativa y sirve de apoyo a los municipios para el recaudo del impuesto1. Además señaló que la autonomía que confiere la Constitución Política a los Municipios para la gestión de sus intereses, debe ejercerse dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley, pues la potestad tributaria es derivada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a título de restablecimiento del derecho la firmeza de la liquidación privada y no condenó en costas a la demandada. Sobre la determinación de la base gravable, el a quo se remitió al pronunciamiento hecho por el mismo Tribunal en la sentencia de 14 de agosto de 2003, radicado 2002688, en el que concluyó, lo siguiente: “... al ceñirse (la demandante) a la guía establecida por la Superintendencia, entidad facultada para servir de controladora de las actividades financieras de este tipo de sociedades, para determinar el total de las primas retenidas y fijar el total de los ingresos operacionales, para el pago del impuesto de industria y comercio por el año de 1996, obró conforme a derecho”. 1 Sentencia de 4 de julio de 1997, expediente 8091. El Tribunal estimó suficientes las razones allí expuestas, para declarar la nulidad

de los actos ahora cuestionados y en firme la liquidación privada. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal apela la demandada la decisión de primera instancia y expone como fundamentos los siguientes: Para la Administración, la base gravable del tributo discutido se determina así: al valor de las primas brutas emitidas por la entidad en Medellín, se le restan las primas brutas cedidas o reaseguros, en el mismo municipio, debidamente contabilizadas en los auxiliares de la sucursal, por lo tanto no se admite la aplicación del coeficiente de distribución de primas a que se refieren las Circulares de la Superintendencia Bancaria como lo hizo demandante, puesto que las instrucciones que esa entidad imparte no obligan a los entes territoriales. Solicita que la compañía aseguradora registre contablemente los ingresos reales por la actividad ejercida en esa jurisdicción, esto es, dé cumplimiento al artículo 1° del Decreto 3070 de 1983 (disposición que dice fue acogida por el Acuerdo 50 de 1997, artículo 23), que señala que los contribuyentes deben registrar su actividad en cada municipio y deben llevar contabilidad que permita determinar los ingresos obtenidos por las operaciones allí realizadas. Concluyó que de lo dispuesto en el artículo 42 numeral 4 de la Ley 14 de 1983, retomado por el 211 del Decreto-Ley 1333 de 1986, a su vez consagrado en el numeral 4 del artículo 23 del “Acuerdo 50 de 1997”, la base impositiva para la cuantificación del impuesto de industria y comercio de las compañías de seguros

de vida, seguros generales y compañías reaseguradoras, está constituida por los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas. Anotó que dichas normas no establecen la forma de cuantificar las primas retenidas, por lo que expresa que, la contabilidad debe reflejar las operaciones realizadas en ese municipio, “situación que no determinan las compañías de seguros”. En cuanto a la importancia de la contabilidad para establecer la base gravable del tributo en cuestión, citó la sentencia de esta Corporación de 6 de diciembre de 1996, expediente 8011. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante afirma que el artículo 1° del Decreto 3070/83, no es aplicable para las Compañías de Seguros, toda vez que la base gravable es el valor de las primas retenidas, valor que no es posible determinarlo de manera concreta y específica en la contabilidad e insiste en que estas compañías tienen “un régimen especial, reglamentado en el artículo 23, numeral 4 del Acuerdo, en concordancia con la Ley 14 de 1983”. A continuación explica que las primas retenidas son las que corresponden a la parte de los riesgos que la compañía aseguradora retiene por su cuenta, valor menor a las primas emitidas, esto es, al valor que paga el asegurado. Argumenta que la Superintendencia Bancaria no es la que determina las bases gravables, pero que el valor de las primas retenidas que certifica esta entidad, corrobora el monto de la base gravable, el cual es desvirtuable por los medios de prueba idóneos.

Añade que no es posible modificar la liquidación privada, sin que previamente ésta se haya desvirtuado legalmente, pues de hacerlo se desconocería, de un lado, la presunción de veracidad que la ampara, y de otro, la certificación expedida por el revisor fiscal sobre los datos declarados; además que modificarla en el sentido de señalar como base gravable las primas emitidas, es a todas luces ilegal y contraría el Acuerdo municipal. Advierte que dada las características de la actividad aseguradora, en la que opera la ley de las probabilidades, no es posible lo pretendido por la Administración, en el sentido de limitar las operaciones de la compañía a ese municipio, pero que en todo caso lleva los registros contables que permiten la determinación de los ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en la respectiva jurisdicción. A continuación describe el proceso técnico a través del cual la Superintendencia Bancaria determina el “coeficiente de distribución de primas” y que le permite certificar sobre el monto de las primas retenidas. En esta etapa procesal, ni la demandada alegó de conclusión, ni la representante del Ministerio Público rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales se modificó la declaración presentada por la actora, correspondiente al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del período gravable y de pago 1996, año base 1995, en el sentido de tomar como base gravable el total de primas emitidas por la entidad en el municipio de Medellín, ante la ausencia de información en los registros contables suministrados, de las primas retenidas, porque la Administración no acepta el Coeficiente de Distribución de Primas,

informado por la Superintendencia Bancaria. El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados al considerar que hizo bien la demandante al tener en cuenta la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre el total de las primas retenidas, para fijar el total de los ingresos operacionales, base gravable del impuesto de industria y comercio. La demandada en el recurso expresa que ante la inexistencia de norma que establezca la forma de cuantificar las primas retenidas, los registros contables deben reflejar las operaciones realizadas por la aseguradora en ese municipio que permitan determinar los ingresos obtenidos por su actividad en esa jurisdicción. Así, corresponde a la Sala decidir si la base gravable del impuesto de industria y comercio de las compañías aseguradoras, es el monto de las primas retenidas que informa la Superintendencia Bancaria anualmente a los municipios o puede ser determinada en los términos propuestos en los actos demandados. Al respecto se precisa lo siguiente: En relación con el impuesto de industria y comercio, el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el 207 del Decreto 1333 de 1986, dispone: “La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en la presente ley se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera: “(...) “4) Para Compañías de Seguros de Vida, Seguros Generales y Compañías Reaseguradoras, los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”. El artículo 47 de la citada ley (art. 212 D.1333/86) señala que la Superintendencia

Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro (4) primeros meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42 de la misma ley, para efectos del recaudo del impuesto. De lo anterior se deduce que la certificación expedida por parte de la Superintendencia Bancaria, para efectos del Impuesto de Industria y Comercio, sobre el monto de las primas retenidas, no constituye una intromisión ilegítima en asuntos de competencia de los Concejos Municipales. Por ello, ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, que las certificaciones que en tal sentido emite dicha entidad de control, no tienen el carácter de obligatorias para los municipios, sino simplemente de informativas y con la única finalidad de facilitar el correcto recaudo del tributo2”. Por lo demás, observa la Sala que la función de la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983), se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá “el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo”, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función asignada a los Concejos Municipales, hoy claramente señalada en el artículo 338 de la Constitución3. Corresponde entonces a los Concejos Municipales la definición de la base impositiva del impuesto de industria y comercio aplicable a las compañías aseguradoras, en los mismos términos precisados por la ley, tal como lo hizo el

Concejo de Medellín al expedir el Acuerdo 61 de 20 de diciembre de 1989 (art. 2 Sentencias de septiembre 7 de 2001, Exp. 12193, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, septiembre 21 de 2001, Exp. 12194, M.P. Germán Ayala Mantilla, septiembre 7 de 2001, Exp. 12195, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y mayo 3 de 2002, Exp. 12900, M.P. Ligia López Díaz. 3 Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Exp. 4919, M.P. Jaime Abella Zárate. 20), norma vigente para la época de los hechos, el cual obra a folios 34 a 64 del expediente. De otra parte, la demandada destaca el carácter simplemente informativo de la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria y su no obligatoriedad para determinar la base gravable del impuesto por parte del municipio, sin embargo en el recurso reitera que ante la falta de definición del procedimiento para cuantificar las “primas retenidas”, tanto en la ley como en el Acuerdo local, el municipio determina la base gravable, deduciendo de las “primas brutas emitidas por la entidad en la ciudad de Medellín”, las “primas brutas cedidas o reaseguros en la misma ciudad”, debidamente contabilizadas en los libros auxiliares de la sucursal. En la liquidación y en las resoluciones demandadas, como la Administración municipal, no aceptó el “Coeficiente de Distribución de Primas” remitido por la Superintendencia Bancaria, tomó como base gravable, las primas emitidas en ese municipio, esto es, $7.654.031.830 y en tal sentido modificó la liquidación privada,

en la cual se informó una base gravable de $5.491.643.551, que corresponde a “primas retenidas”, tal como consta en los mismos. Para la Sala la actuación de la administración municipal resulta manifiestamente contraria a derecho, dado que ella implica que la autoridad fiscal se abroga la facultad de modificar la base gravable, definida por el legislador como “los ingresos operacionales anuales representados en el monto de las primas retenidas”, y toma como base impositiva “las primas emitidas”, so pretexto de la ausencia de información contable acerca de las “primas retenidas” y olvida que para la correcta determinación del impuesto cuenta con amplias facultades de fiscalización, en ejercicio de las cuales debió demostrar que lo reportado por la demandante en su declaración privada, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria, no correspondía a la realidad. Sin embargo, en tal sentido la administración aunque adelantó investigación, no aportó al proceso prueba que desvirtué la veracidad de la declaración. Sobre el tema resulta pertinente reiterar lo precisado en anterior oportunidad por la Sala, en el sentido de señalar que el concepto propuesto por el legislador para efectos de la cuantificación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, al sector financiero, del que hacen parte las compañías aseguradoras, fueron los "ingresos operacionales”, los que se definen como “los generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas”, por ser éstos los que mejor reflejan la capacidad tributaria de esas instituciones y permiten una definición adecuada de las distintas fuentes de ingresos, y no los ingresos brutos4,

como pretende la demandada. En conclusión, es ilegal la actuación administrativa cuestionada, en cuanto desconoce el concepto previsto en la ley como base gravable el impuesto de industria y comercio, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario 4 Sentencia de 4 de julio de 1997, Exp. 8091, M.P. Consuelo Sarria Olcos.